《法律与宗教》读书会讲稿 (original) (raw)
读书会的讲稿，也是PPT大纲，主要是对书中内容的梳理，并结合世界和中国面临的现实提出阅读这本书、思考书中提出的问题在当下的意义，并做了一些拓展和延伸。（读得还很浅显，有错漏请见谅。直接复制了word没有重新排版，各级分类比较乱。）
一、背景资料
（一）作者简介
l 哈罗德·J·伯尔曼（Harold J. Berman，1918-2007）， 美国当代著名法学家。1918年出生于康涅狄格州，曾获得过文学硕士与法学学士学位。其后到伦敦大学经济学院攻读法律史专业。之后陆续任教于斯坦福大学和哈佛大学，期间在原苏联科学院国家与法研究所做过访问学者。
（二）译者简介
l 梁治平，1982年毕业于西南政法学院法律系，获得法学学士学位，1985年毕业于中国人民大学法律系，获得硕士学位，毕业后留校任教。1993年离开中国人民大学，调入中国艺术研究院中国文化研究所，现任中国艺术研究院中国文化研究所研究员、副所长，法律文化研究中心主任，上海法律与经济研究所所长，中国政法大学兼职教授。正在从事和参与的学术研究包括中国当代法治研究，法律多元主义，《中国文化》和《世界汉学》的编辑（中国文化研究所），“西部人文资源数据库”项目（中国文化研究所）。
（三）写作背景
l “一个法学家写的历史书、哲学书”。
l 伯尔曼生于1918年，一战尾声，经历二战。——“强烈的忧患意识”
l 写作时的美国社会：各种激进运动鼓荡——青年文化、新左派、和平运动、妇女解放、黑人好斗集团等。所有运动都在抨击现存的制度结构和程序，甚至是“反法律”和“反体制”的。
l 本书前身：伯尔曼1971年在波斯顿大学的一系列演讲。针对当时美国“流行的法律与宗教概念出现断裂，社会已陷入混乱之中：法律失去其原有的神圣性，而宗教却又被视为纯粹的伪善。”问题，他呼吁对“法律”与“宗教”的概念重新厘清，关系重新界定，以找到人类应对危机的方法。
（四）阅读中可能的困难
l 本书在中国出版时，作者写道：
“我非常高兴且荣幸地将此书呈献于中国读者。同时，我又担心，要将此书的要义传达于中国人民，可能比让美国人了解它们更困难些。”
l 法律——我们所理解的法律？
n 我们的现代法律架构是舶来品。
n 我们习惯的马克思法律理论——法律是阶级统治的工具？以国家强制力为背景的武器？一套统治者制定出的不由分说遵守的规则？
l 我们对宗教的看法——距离我们遥远的事物？非理智的？迷信的？
n 我们缺乏宗教传统和宗教组织。
n 我们只熟悉“权威性”，不熟悉“神圣性”。
l 我们对【法律】与【宗教】的理解，是否狭隘？
“本书写给一般读者，尤其是写给所有希望了解一个社会的政治、经济和社会结构，与其道德、理性、精神信仰和希冀之间相互关系的人。”
（五）为什么要在此时阅读这本书？
l 截至2021年10月25日，全球累计确诊新冠患者244，336，613人【2亿4000万】，累计死亡4，958，745人【495万】
l 截至2021年10月25日，全球累计确诊新冠患者244，336，613人【2亿4000万】，累计死亡4，958，745人【495万】
l 曾经：伯尔曼称西方面临“整体性危机”：对法律信任的严重丧失——不仅民众如此，立法者和司法者也同样如此；宗教信仰的丧失殆尽——不仅民众如此，教士们也是一样。
l 今天：“全人类危机”——国际秩序的混乱、经济下行的阻碍——我们无法独善其身——寻求解决之道，重塑对法律的信心，找寻信仰。
二、全书梳理与提炼
（一）法律中的宗教——人类学视角
1. 法律与宗教真的“截然分离”吗？
l 如果我们依据辞典：把法仅仅看成是一种由政治当局制定的规则，把宗教仅仅视为一种与超自然有关的信仰和实践的制度，那么，法律与宗教好像确实无关。
l “法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”——法律有助于为社会提供维持其内部团结所需要的结构，法律以无政府状态为敌。
l “宗教不只是一套信条和仪式，它是表明人们对终极意义和生活目的的一种集体关切——它是一种对于超验价值的共同直觉与献身。——宗教有助于给予社会它面对未来所需要的信仰，宗教向颓废开战。
l 法律与宗教有亲密的关联——法律赋予宗教社会性（如传教自由、信仰自由等），宗教给予法律为获得尊重所需的神圣性。
2. “神圣性”来自何处——法律为何倚赖宗教？
（1）法律为何会被遵守？
l 作者认为，仅仅依靠民众对国家强制力的恐惧无法支撑人们对法律的尊崇。真正能阻止犯罪的乃是守法的传统。
（2）如何理解“守法的传统”？
l 民众的法律情感：权利义务观念、对公正审判的期许、对非法行为的痛恨……
l 法情感如何培养？——依靠信仰，信仰要求相信所信事物的“神圣性”。
（3）法的“神圣性”
l 在任何一个社会，法律本身都力促对其自身神圣性的信念。它以各种方式要求人们服从，不但诉诸物质的、客观的、有限的利益，还要求人们有对超越社会功利的真理、正义的信仰，即【内在正义性】
l 举例：即便是十分依赖暴力、恐怖手段打击敌人而巩固统治的斯大林，仍然把“社会主义合法性”奉为得到普通人民支持的依据。苏联当局宣布：“在社会主义社会，法律体现了全体人民的意志，因此人民不仅应当服从它，在理智上赞同它，而且还应忠诚于它，信仰于它。”
l 具备神圣性的法律，有了让人们自觉遵守的驱动力。
3. 法律与宗教的共同因素
人类学的研究证实，在所有文化里，法律与宗教都共同具有四种要素：仪式、传统、权威、普遍性。
（1）仪式：象征着法律客观性的仪节程序
“一旦你黑袍加身，坐在高高的法庭之上，被人尊称为阁下，你就不得不相信，你是在根据某种客观标准行事。”——特曼·阿诺德【法学教授、法官】“
正义不仅要被伸张，而且必须眼见着被伸张。”——英国谚语
l 法袍、法庭布置、开庭仪式、宣誓、法庭辞令……不仅使法官本人，而且使审判过程的所有参与者、使整个社会都铭记着：肩负审判重任者必须摒弃其个人癖好、偏见、先入为主的判断。
l 在此过程中，法律正义的崇高理念——客观、公正、一致、平等、公平——被戏剧化了。
l 法律戏剧化的价值——“为了唤起把它们视为生活终极意义之一部分的充满激情的信仰”，这种戏剧性带给人集体信仰与忠诚。
l 作者继而断言：法律像宗教一样起源于公开仪式，这种仪式一旦终止，法律便丧失其生命力。
案例：
l 2008年1月3日，四川省南充市西充县人民法院审判庭在开庭过程中，一位本该穿着法官服的女审判员，穿着一款红色带毛领的羽绒服，并在庭审中打手机，通话时间长达近2分钟。书记员也身着便装，一边抽烟一边听案。庭审中，审判长也接听手机，通话时间近1分钟。l 2008年1月3日，四川省南充市西充县人民法院审判庭在开庭过程中，一位本该穿着法官服的女审判员，穿着一款红色带毛领的羽绒服，并在庭审中打手机，通话时间长达近2分钟。书记员也身着便装，一边抽烟一边听案。庭审中，审判长也接听手机，通话时间近1分钟。
l 该事件经各大媒体报道后，引起社会各界与法律界的激烈讨论，其中主要是声讨该审判庭的行为违反了法官庭审行为规范，损害了法律和法庭的尊严。
（2）传统：标志着法律的衍续性
l 所有的法律体系都宣称它们的效力建立在对过去的延续性上——如：我们学习法制史。
l 穆斯林的教法执法官为了守护名声，不会做出每次不同的判决。
l 希腊的神谕被假定反映了隐藏的一致性。
（3）权威：标志着法律的约束力
l 当事人陷入争执时，大多会选择诉诸法律——对民众的权威。
l 法院受制定法拘束，立法机关受宪法拘束，甚至宪法制定者也觉得自己受“更高的法”的拘束——对立法者、司法者的权威。
（4）普遍性
l 法律的普遍性：基本的法律价值和原则合乎人性和社会秩序的要求，是一种普遍的真理，如：
n 契约应当履行
n 损害应予赔偿
n 代理人应当善意行事
n 刑罚不应与罪行不相称
l 宗教的普遍性：在任何一个社会，即使是最发达的社会，都存在对于超验价值的共同信仰、对一个终极目的的信奉。
（5）法律如何新生？
现实呼吁找到新的法律解决办法：
n 我们面临着各种严重问题：失业、种族冲突、犯罪、污染、腐败、国际冲突、战争……在这些领域，法律难以奏效，因为缺乏有效传达其客观性的仪式。
n 我们需要找到新的法律解决办法，为此，必须让法律重新焕发生机。
解决方法一：承认法律与宗教之关联
l 例证：刑法作用尽失
n “我们的报纸和学术著作中充满了关于我们的审前拘留制度、依靠公诉人和被告人之间的协议而处理案件的制度等各种令人屈辱的报道和论述。我们好像又生活在查尔斯·狄更斯的年代，没有能逃出这种困境的坦途。”
n 作者认为：对于“无受害者犯罪”（如酗酒、滥用毒品、卖淫、赌博等）应该取消刑事处分。我们需要新的调查形式、新的审理形式、新的监禁形式，包括在案件开审前、审理期间和审判之后动员社区参与的新办法。这些举措应当“一方面把对违法者处理中的人道与同情戏剧化，另一方面把对其违法行为和产生出这些行为的社会条件的谴责戏剧化。”
n 【宗教传统】：憎恶犯罪但爱罪人。
解决方法二：动员更广泛的公众参与
“除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会尊重法律。”
l 法律如何被信仰？——唤醒民众对法律的意识和渴望。
l 手段？法律通过其仪式与传统、权威与普遍性，触发并唤起人们对整个生活的意识，对终极目的和神圣事物的意识，继而唤起人们的尊重。
（6）小结
l 法律主要不是规则或适用于这些规则的法律意见的汇编，在任何一个社会，构成法律之基本实体的乃是持续不断地制定和重订法律的戏剧；这些戏剧，连同仪式、传统、权威和普遍性，显示和实现了法律的原则和策略，实现了法律的价值和情感，也确立了法律的宗教性和神圣性。
l 在所有社会中，虽然会以极其不同的方式，法律都部分地借助于人关于神圣事物地观念，以便使人具有为正义观念而献身的激情。在所有已知文化中，都存在着法律价值与宗教价值的相互作用。在某种意义上，一切都是宗教；在某种意义上，一切又都是法律。
n 人类需要“宗教”：因为随时随地都要面对未知的未来，为此，他需要超越其自身的真理的信仰。否则，社会将式微、衰朽、永劫不返。
n 人类需要“法律”：因为社会处处有冲突，为此需要法律规制，否则社会将解体、分崩离析。
n 没有信仰的法律将退化成僵死的法条，没有法律的信仰将蜕变成为狂信。
（二）基督教对西方法律发展的影响——历史视角
本章主要内容：基督教以及源于基督教之世俗信仰，在其发展的各个阶段，为使法律制度适应于人类需要而做出的一系列努力。
1. 罗马教会发展初期：禁止基督教崇拜
l 早期基督教殉道者们因不服从罗马帝国法律的举措而建立了教会，罗马法禁止基督教崇拜。
l 为了生存，教会不得不转入地下。由此经验，产生了基督教法学的第一条原则——公民不服从原则：与基督教信仰冲突的法律在良心上没有拘束力。
l 现代的公民不服从（Civil disobedience），指发现某一条或某部分法律、行政指令是不合理时，主动拒绝遵守政府或强权的若干法律、要求或命令，而不诉诸于暴力，这是非暴力抗议的一项主要策略。包括在印度（甘地的社会福利运动以及从大英帝国独立的运动）、在南非针对种族隔离的斗争、非裔美国人民权运动，以及世界范围内的各种和平运动。
2. 公元4世纪：皈依与修法
l 公元4世纪，罗马皇帝皈依基督教，教会开始在权力结构中发挥作用。由于皈依，罗马皇帝在修法时受到基督教义的巨大影响，主张体现“人性升华”。
l 法律受教义影响的改变：
n 改革家庭法，给予妻子在法律上更大的平等，把配偶双方合意规定为婚姻有效要件。
n 取消父亲对子女生杀予夺的权力。
n 重修奴隶法，允许奴隶申诉和被残酷对待时要求自由。
n 将“衡平”的概念引入法定权利与义务中，缓和一些严苛的法规。
n 随后查士丁尼汇编法典，也是受到教义的鼓舞——基督教要求将法律系统化，以体现其“博爱”“平等”。
l 缺陷：没有制度化的法律，没有专业的法官、律师和书籍，法律无法传播和被普遍遵守。
3. 11世纪末12世纪初：教
l 1075年，“罗马教皇体制革命”爆发。教皇格列高利七世宣布：教会在政治上和法律上完全独立，并宣布他本人对西方基督教王国所有教士享有最高政治权威和法律权威。
l 一个独立于世俗君主、只服从于罗马主教权威的教会就此诞生。
l 由此产生了一系列适用于教会的新的法律、适用于世俗的新的法律。
4. 13世纪：系统化法律出现
l 一个有形的、团体化的、有等级制的罗马天主教会，需要一套系统化的法律。
l 1140年，意大利僧侣格雷丁首次编撰《教会法汇要》，其后教会法迅速发展。
l 1234年，教皇格雷高里九世颁布《法令集》（Decretum），作为罗马教法的基本法一直沿用至1917年。
5. 马丁·路德的宗教改革
l 路德的宗教改革使教会失去法律效能，打破了教会和世俗当局法律制度并存的中世纪的“二元论”。认为唯一的法律只有世俗王国的法律，实在法的发展只能依靠君主。
l 促进了“法律实证主义”的产生：将法律与道德分离，把法律看成道德上中立的东西，视之为工具而非目的，用来表明主权者的政策，并保证其被遵守。
l 把法从神学教条和教会的直接影响下解放出来，使西方法有了崭新的发展——新教主张“个人意志观念”，这成为近代财产法和契约法的核心。“通过明白地表达自己的意志，立遗嘱人可以处分其财产，企业家可以用契约安排商业关系，财产权和契约权神圣不可侵犯……”【意思自治原则】
6. 加尔文改革与清教徒
l 坚信基督徒负有“改造世界”的义务，准备为坚持其信仰而抵制教会和国家最高权力——发扬了自然法观念。
l 行动派的出现：十七世纪的清教徒，包括汉普顿、李尔本、乌朵等人，以对英国法的公然抗命奠定了英国法和美国法中公民权和自由权的基础。
l 这些权利今天被赫然写在宪法中：言论和出版自由、宗教信仰自由、反对自证其罪的权利……
7. 世俗宗教的时代
l 法国和美国的革命，开创了新的世俗宗教的时代。启蒙运动将终极意义和神圣性归于个人的心智——这也是一种宗教。
l 自由民主主义——西方历史上第一个伟大的世俗宗教。
l 社会主义——自由民主主义的强大对手。
l 世俗运动中的政党政治、福利立法、社会改革、学生运动、妇女解放等，情感方面渊源于宗教，许多观念也源于宗教。
8. 小结
“最先让西方人懂得现代法律制度是怎么回事的，正是教会。”
l 过去两千多年历尽艰辛，创立出西方法学中的伟大原则：公民不服从原则、意思自治原则、统治者权力受法律限制原则、良心自由原则……这些原则首先是历史的产物，主要产生于基督教会在其历史的各个阶段中的经验。
l 一些人认为，没有宗教或准宗教基础，这些原则也会发展出并存在下去，但“当代史所证明的恰好相反，人们不会衷心拥戴一种政治制度或经济制度，除非对他们来说，这种制度或哲学代表着某种更高的、神圣的真理……这就是为什么那些否弃了传统宗教的民主国家和社会主义各国，最后又都转向种族的宗教、国家的宗教或者阶级的宗教。”
l 坚持“法律生长原则”：法律学说和法律制度不仅要适应现在的需要，也要适应将来的需要。——教会法的许多精华，如：教会的婚姻法、继承法、侵权行为法、刑法、契约法、诉讼法……皆已进入西方世俗法律制度中，事实上产生了西方法的通用语言。
l 回顾历史的意义：历史记录过去，也通向未来。为了克服整体性危机，铭记宗教和法律曾在历史的各个时期相互交织、相互作用，而非分离和割裂的。
（三）宗教中的法律——哲学视角
l 前两章总结：我们需要认识到，法律不仅是社会功利问题，而且也是生活目的和终极意义的一部分；法律不仅关系到人的理性和意志，而且关系到人的情感和信念。
l 本章问题：法律的危机可以通过诉诸宗教得到部分解决，而宗教信仰自身的危机如何解决？——承认和恢复宗教的法律性。
1. 如何理解“法律的宗教性”？
l 即使是在最富神秘色彩的宗教里，也存在且必定存在着对于社会秩序和社会正义的关切。
l 这样的关切，也是法律的要素。
2. 对神学家提出的分离主义的反驳
（1）“爱之神学”：法律与爱
l 主张：只有一条神圣的戒律，爱上帝和爱人。真正爱人者，可以漠视所有其他道德和法律规则。
l 反驳：这种把爱和法律分开的做法，是对法律的误解。认为法律仅仅是一套规则，而忽视了法律积极的、能动的一面。法律是一种活的社会制度，是具体的、关乎个人的，而非机械的。法律中的原则，例如“同案同判”原则，不仅仅是正义的原则，也是爱的原则。
l “爱”需要法律，而非抛弃法律
n 法律是“爱”的准备和媒介：言论自由和宗教信仰自由——让爱的信徒传播其信仰；税法准许慈善机构免交所得税——为爱的信徒增添救济；推行义务教育——让更多人有机会阅读和理解教义……如果没有这些法律，“爱”将置身于社会混乱中。
n “爱”要求法律把偏见和仇恨排除在判决之外。法律服务于“爱”，充当“爱”的可靠仆人。
（2）“信仰神学”：法律与信仰
l 主张：解散实体的教会，让信徒融入世俗之城。
l 反驳：主张者没有认识到解散教会将会面临的后果，没有意识到教会的准则、程序和仪式可能也具有神圣性。
（3）“反法律主义”：法律与恩典
l 主张：在基督教义中，耶稣复活将会带来“新纪元”，在那里生活在末世的基督徒将不再受到任何法律与道德的约束。
l 反驳：主张者误解了《圣经》。“对圣保罗来说，恩典并不包括对律法的排斥，反而含有这些价值的内化。”
l 上述三种主张的谬误：低估了一些基本法律价值的神性渊源：平等对待、公正裁判、义务对等、社会责任以及其他许多耶稣概括在公义、仁慈、善意一类词汇中的价值。
（4）法律与青年文化
l 青年文化中的反法律倾向：抨击“中产阶级价值”——权力，成功，地位，收入，名望，报酬，卓越、理性、能干的头脑……这些价值被认为是空虚的，毫无乐趣可言，是极端守法主义的价值。
l 各式“公社”出现【也可理解为宗教】，为了反对现行规则而建立的乌托邦，却由于缺乏法律意识而屡遭失败——他们发现，信仰、爱和希望不能促进庄稼生长或养育奶牛，除非他们制定了关于劳动分工、家庭职责、财产共有等事项的规则和程序。
3. 小结
如果要在美国和世界上恢复宗教的生命力，当代宗教思想必须将宗教的法律方面纳入其关于神圣事物的观念中，而当代宗教经验必须体现于法律组织与程序中。
（四）超越法律、超越宗教——末世学视角
1. “二元论”及其终点
l 二元论——“精神权威”和“世俗权威”的分离。同时也是主观与客观、本质与存在、人与行为、精神与世俗、宗教与法律的截然分离。
l 宗教改革以来，每一次欧洲革命，都有部分是为了把教会的权威转移到世俗国家方面，使法律与宗教截然分离。
l 两次世界大战后，“二元论”被证实破产——在防止各个国家内部的社会、经济和政治生活的衰败，或在制止国际关系的崩溃和受战争威胁的人类自我毁灭方面，该主张显然无能为力。
2. 对新时代的展望
（1）综合的时代
l “二元论”今天仍在影响我们：我们仍在争论什么是基本的，情感还是理智，意识形态还是权力，个人还是社会。
l 克服“二元论”是开启新思维的钥匙：不再是主体反对客体，而是主体与客体交互；不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对情感，或是理性反对激情，而是整体的人在思考和感受。宗教协同法律，信仰伴随劳作。
l 预言，已变为现实：综合将开启法律的新纪元。在其间，法律将扩展到其他学科、其他行业和其他社会过程，如社会学、经济学、政治学……涉足贫困问题、种族问题、国际关系……
（2）死亡与再生的时代
l 仅有综合还不足以把我们带入新时代，我们还需要信任新时代，投入新时代，以获得新生。
l 人类面临的困境——死亡感
n 两次世界大战和第三次世界大战的威胁，让人类种族延续成为问题。
n 西方人走到了一个时代的尽头，知道自己不能再主宰世界，对未来没有把握。
n 各个文明内部，社会群体正在因为各种冲突而走向解体，如种族、宗教、科技伦理问题等。
l 再生的曙光
n 人类共同体正在缓慢而痛苦地出现。
n 地方自发性团体正在广泛形成。
（3）沟通的时代
l “人类联合”并非新鲜的观念：早就在被想象，却因世界范围内的战争第一次成为现实。
l 人类已经有了一些共同的法律意识：最初源自西方法律传统的现代国际法，正在世界范围内发展。人类共同体还需要更多的法律：
n 需要武器削减协定
n 需要富有的国家通过联合国援助贫穷国家
n 需要世界强国将纷争提交公断的意愿
l 人类还并无“共同的宗教”：放眼世界，只凭人道主义、良好意愿、对法律的尊重，并不足以战胜国家、种族和阶级的分歧。
n 需要一种共同的宗教的某些要素，赋予人类方向感和面对未来的勇气。
n 世界需要对共同命运的洞察
n 需要不同国家、民族、阶级的人们乐于为此牺牲的共同信念
（4）作者的企盼
“人类生活在这个星球上，有交通手段但鲜有沟通，有一些规则可依，却没有把握遵从。然而，这便是人类，地球人——一种新的造物。他所需之法律，将出自对各种先前概念和过程的重建，而新的宗教将出自新时代的预言者、圣者和英雄。”
“希望就在综合的新时代；希望就在于，作为一个民族，作为一种文明以及作为人类，我们将有忍受旧时代死亡之痛苦的坚毅，有对重获新生的热烈祈望。”
三、感想
1. 对中国的意义
l 遥远又切近。东方与西方置身同一个星球，面临同样的厄运。
l 我们的传统：
n 并非“二元论”，而是“一元论”——充作“宗教”的儒学，只是“礼法”“纲常”之用，并无神秘色彩。
n 并无对“法律”自始的信任：作为伴随列强侵入而被迫接受的舶来品，我们有一种无可解脱的精神困境。这种西方的产物，如何唤起我们乐于为之献身的激情和勇气？
n 近代以来，我们一直只关注“现代化”“经济重建”，而忽视人的精神上的再生。
l 理解“法律的宗教性”&“宗教的法律性”：
n 并非重复西方的历史，而是真正参与到人类中去。用全人类的精神养料滋养我们自己，用历史的经验解决未来的问题。
2.对世界的意义
l 新冠疫情是否会成为另一次“沟通”“联合”的机会？
l 疫苗的分配、国际秩序的重建、对“法律”与“宗教”的重塑
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”