José María Laso Prieto, Sobre la Teoría del uso alternativo del Derecho (y 2), El Catoblepas 67:6, 2007 (original) (raw)

El Catoblepas • número 67 • septiembre 2007 • página 6

José María Laso Prieto

Teoría jurídica marxista que surgió en Italia

en la década del setenta del pasado siglo

§1. Introducción

Con la denominación de «Teoría sobre el uso alternativo del Derecho» es conocida una teoría jurídica marxista que surgió en Italia en la década del 70 del siglo XX. Poco después se ha extendido por el Occidente europeo y asimismo lo está haciendo actualmente por Brasil y la República Argentina. Su denominación se deriva del hecho de que el Derecho se ha utilizado tradicionalmente al servicio de las clases dominantes y de que ahora se trataría de usarlo al servicio de las clases subalternas. En ese sentido sus conceptos y terminología es deudora de la aportación teórica de Antonio Gramsci.

§2. Precisión para el caso de Cuba

Debido a que durante mi asistencia a Santa Clara (Cuba), para participar en los Encuentros Filosóficos Hispano-Cubanos se me pidió que desarrollase una conferencia obre la Teoría del uso alternativo del Derecho, en la Facultad de Derecho de dicha Universidad, a la que asistieron no sólo profesores y alumnos sino también numerosos jueces, fiscales y secretarios judiciales. En el coloquio correspondiente, realice una precisión sobre la posibilidad de aplicar en Cuba tal teoría. Conviene precisar –para que no surjan dudas– que el uso alternativo del Derecho no tiene ningún sentido en situaciones revolucionarias o posrevolucionarias. O en etapas en que es posible una reforma legislativa fuerte. En estos casos, se puede revolucionar, o reformar en profundidad el ordenamiento jurídico en beneficio de las clases subalternas, haciendo innecesarias otras formas de actuar sobre el ordenamiento jurídico de un país dado. Por otra parte, como luego veremos con mayor profundidad, –las instituciones jurídicas y el Derecho forman parte de la superestructura de una formación económico social determinada y reflejan, por lo tanto, el nivel alcanzado en el proceso de la lucha de clases–. En consecuencia, las Constituciones no pueden sobrepasar dicho nivel. De ello ya advirtió Fernando Lasalle en su célebre trabajo «¿Qué son las Constituciones?» Todo ello ha quedado confirmado en el proceso político de Portugal. Con la denominada «Revolución de los claveles» y el papel que en ella desempeñó el denominado Movimiento de las Fuerzas Armadas, tuvo lugar un proceso político que pretendió avanzar por una vía socialista y así se reflejó en su primera Constitución democrática avanzada. Como posteriormente el proceso político retrocedió, ello hizo necesario reformas constitucionales que reflejasen la nueva situación política del país.

Por otra parte, en diversos países se introdujeron en sus Constituciones las denominadas «normas programáticas» que eran meramente teóricas ya que no era posible exigir su aplicación judicial. Esta inoperatividad de las normas programáticas constitucionales, se trató de superar en la Constitución italiana de Diciembre de 1947. Esta Constitución fue en gran parte producto de espíritu de la Resistencia Antifascista y, en su elaboración desempeño un función muy importante el dirigente comunista italiano Palmito Togliatti. Ello lo expongo ampliamente en mi trabajo «El componente jurídico-político en el pensamiento de Palmiro Toglatti», publicado en su día por la Fundación de Investigaciones Marxistas, de Madrid.

El reforzador del carácter material de las normas programáticas –también denominado dinamizador social, por la función a la que se le destinaba– se concretó en el artículo 3° de dicha Constitución que decía «Las autoridades de la República están obligadas a levantar los obstáculos que impidan que la libertad y la igualdad de los ciudadanos, y de los grupos sociales en que se integran, sean plenamente efectivas». En forma muy parecida está redactado el articulo 9.2 de la Constitución Española de Diciembre de 1978. Es decir, de la Constitución que consagró jurídicamente el restablecimiento de la democracia en España después de la dictadura franquista. La única diferencia relevante entre ambos textos constitucionales, radica que en el español, en vez decir la República se remite a los poderes públicos. En todo caso, ambos dinamizadores sociales, desempeñan un papel muy importante en la eventual aplicación del uso alternativo del Derecho, ya que permiten remitirse, en tal aplicación a una norma de la Ley Fundamental dotada de un alto nivel de exigibilidad.

§3. El Derecho en los procesos revolucionarios

No obstante su carácter superestructural, el Derecho desempeña una función relevante respecto a eventuales cambios sociales. Esta función puede ser de dos clases: 1) Como elemento reforzador del régimen social imperante defendiendo el ordenamiento jurídico vigente. 2) Como instrumento del régimen revolucionario triunfante, para consagrar jurídicamente las nuevas relaciones de producción. formas de propiedad, régimen político provisionalmente adoptado, etcétera. Históricamente, siempre se ha destacado la relevancia que en los procesos revolucionarios tuvieron las leyes de la Convención Revolucionaria Francesa, las leyes iniciales del poder soviético sobre la tierra, el decreto acerca de la paz, &c. Lo mismo se podría decir de las primeras leyes revolucionarias cubanas, como la Ley de la Reforma agraria y la Ley de la Reforma urbana.

También existe la posibilidad de que en los procesos de profundas reformas democráticas, la legislación reformista avanzada, pueda desempeñar una función relevante como impulsora del cambio social. Por ejemplo, en México, las leyes del presidente Lázaro Cárdenas, sobre la nacionalización de los yacimientos petrolíferos, sobre la regularización de las formas de propiedad colectiva campesina (Ley sobre los egidos), &c., desempeñaron asimismo esa función.

§4. No siempre es posible la Revolución

Empero, ni la Revolución, ni la reforma social en profundidad, son siempre posibles. Ya que para ello son necesarias una serie de condiciones objetivas y subjetivas que hacen que en el decurso del devenir histórico los procesos revolucionarios sean más bien excepcionales. Así, según Lenin, la Revolución sólo es posible cuando los de abajo no pueden seguir viviendo igual, y los de arriba no pueden seguir mandando igual. En estos casos, de procesos no revolucionarios, o fuertemente reformistas, es cuando puede ser útil, el uso alternativo del Derecho

§5. El problema teórico del Derecho como ciencia

Frente al modelo vigente de ciencia jurídica, que sigue sustentando la posibilidad de una auténtica ciencia del Derecho, aplicada sobre las estructuras formales y lógicas de las normas y los ordenamientos jurídicos, es como surgió la «Teoría sobre el uso alternativo del Derecho», que partiendo del hecho bien establecido, del carácter ideológico del Derecho, intenta invertir el contenido social conservador que ha revestido su empleo tradicional. Así el Derecho pasaría a desempeñar una función progresiva en el cambio social.

§6. Crítica materialista de las instituciones jurídicas

Al referirse a las distintas alternativas para organizar las relaciones sociales, la Teoría del uso alternativo del Derecho, se basa en una crítica materialista de las categorías jurídicas. Es decir, en un enfoque del Derecho, considerándolo en cuanto norma o volición social reguladora y, simultáneamente, en cuanto a institución social que actúa como articulación de la realidad misma.

§7. Marxismo y Derecho

Aunque en diversos textos de Carlos Marx, existian los fundamentos precisos para desarrollar una teoría del Derecho que se situase en la perspectiva epistemológica del materialismo histórico, no se ha avanzado demasiado en esa dirección. Durante mucho tiempo, tanto los teóricos como los juristas marxistas, se limitaron a glosar y analizar tales textos de Marx. Con la Revolución Soviética, parecieron abrirse otras posibilidades, fundadas en un serio intento de aplicar una crítica materialista al análisis de las categorías juridicas. Obras como Teoría general del Derecho y marxismo, de E. B. Pashukanis, y La función revolucionaria del Derecho de P. I. Stuchka, iniciaron una vía de investigación que, de haberse mantenido. podía haber culminado en el desarrollo de una teoría materialista del Derecho. El rumbo posterior del Estado soviético no lo permitió, ya que a través de la actuación de A. Y. Vichinski, tanto en el campo de la teoría, como en el de la práctica judicial, el Derecho como regulador y legitimador de las nuevas relaciones sociales soviéticas prevaleció contra esto. Con ello A. Y. Vichinski, acusó a Pashukanis y Stucka de nihilistas jurídicos. Ello no significaba que la URSS renunciase a la crítica del Derecho tradicional, pero ésta se mantuvo en el ámbito ideológico, sin intentar complementarla con una fundamentación epistemológica basada en el análisis materialista de las normas y las categorías juridicas. En líneas generales, ese ha sido también el enfoque del problema en los países socialistas de Europa central y oriental e incluso, en algunos países asiáticos.

§8. Marxismo y derecho en occidente

En Occidente asimismo la crítica marxista del Derecho burgués, ha sido fundamentalmente ideológica y abarca ya a una amplia bibliografía. Hasta muy recientemente, los trabajos que inspirándose en la metodología del materialismo histórico, han pretendido una utilización del Derecho alternativa a la tradicional, no han logrado sistematizarla en una teoría coherente. A ello contribuían actitudes maximalistas y dogmáticas, que no sólo rechazaban ese uso alternativo, sino que incluso se planteaban el carácter obsoleto que el Derecho tendría al desarrollarse la revolución social. Así es significativo que Stuchka, primer Comisario Soviético de Justicia, previniese en el prólogo de la obra citada, manifestando: «Redacto un prefacio para mi libro, ya que considero necesario decir algo en su defensa. Temo que, de otro modo, en esta época nuestra de gran tensión revolucionaria, nadie se pondrá a leer disquisiciones sobre objetos tan contrarrevolucionarios como el Derecho». No obstante, a pesar de la preocupación de Stuchka, la realidad es que desde su origen junto con la propiedad privada y del Estado, el Derecho ha sido utilizado tradicionalmente por las clases dominantes como instrumento coercitivo y como enmascarador ideológico, y no con ello se agota su función social.

§9. Derecho y cambio social

El Derecho constituye también un eficaz instrumento para la promoción del cambio social en los procesos revolucionarios. Siempre, claro está, que la clase revolucionaria haya conquistado previamente el poder político. Y no sólo como un instrumento jurídico consolidador de las nuevas relaciones sociales, sino previamente en su función genuinamente revolucionaria de transformador radical de la anterior base económico-social. Ahora bien, si el Derecho puede cumplir esa función, es siempre de los limites de la autonomía relativa de las superestructuras de una formación económico-social.

§10. El Derecho no puede sustituir a la Revolución

En consecuencia, si es obvio que el Derecho no puede sustituir a la Revolución Social, como impulsor del cambio social radical, tampoco puede sostenerse que tal revolución social sea factible en todo lugar y momento. De ahí la constante polémica, teórica y práctica, acerca de las condiciones objetivas y subjetivas para la realización de tal proceso revolucionario.

§11. Dinamizar la sociedad por otros medios

Por consiguiente, se hace necesario contribuir a la dinamización social por otros medios. Así, en periodos no revolucionarios, desempeñan una importante función progresista las reformas sociales promulgadas legislativamente, y la lenta pero creciente socialización de los fundamentos interpretativos de las sentencias judiciales. Se trata de una evolución gradualista pausada y no siempre irreversible. Además, la propia lentitud de la evolución reformista descrita, que se trate de investigar la factibilidad de otros medios. De tales intentos ha surgido uno de los impulsos que ha originado el actual movimiento en pro de un uso alternativo del Derecho.

§12. Su proceso de decantación

Su proceso de decantación no ha sido fácil. Según el juez Perfecto Andrés Ibáñez, –uno de los teóricos españoles del movimiento sobre el uso alternativo del Derecho– «tal Teoría supone un intento, o empeño, por reconvertir políticamente los instrumentos jurídicos hacia una orientación progresiva, de modo que puedan ser actuados como factor de cambio social. Un esfuerzo por ampliar los posibles espacios democráticos del ordenamiento jurídico, esfuerzo que dentro del común denominador que viene dado por el punto de vista del materialismo histórico, concurren orientaciones de una cierta diversidad, lo que unido también a una cierta diversidad de las disciplinas y técnicas juridicas sobre lo que es susceptible de proyectarse, hace que el tema sea en principio inacabable»,afirma el juez Perfecto Andrés Ibáñez. En su trabajo «Para una práctica judicial alternativa», publicado en la revista Anales de la Cátedra «Francisco Suárez» del Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada.

§13. Una primera dificultad

La primera dificultad en el desarrollo de la Teoría de la interpretación de clase del Derecho. Generalmente, los tratadistas marxistas se han limitado a subrayar ese carácter de clase. Lo cual es obvio, pero aporta muy poco a tal teorización. Menos todavía las investigaciones que acerca de la discriminación jurídica de los pobres hace Menger. Y otras variantes del denominado Socialismo Jurídico. En consecuencia, el profesor Umberto Cerroni propone la resolución de un problema más complejo, demostrar que existe Clasismo, en donde ninguna ventaja se presenta sancionada por condiciones desiguales. Así lo señalaba Carlos Marx, en su famosa Crítica al Programa de Gotha, al precisar que el Derecho constituye un tratamiento igual de condiciones desiguales. Profundizando en esta orientación, se comprueba que el Derecho clasista es ante todo un Derecho Formal, y que, además, un tratamiento formalmente igual de condiciones individuales desiguales, es sólo posible cuando todas las condiciones subjetivas, han llegado a ser «individuales»; han sido «atomizadas». Ahora bien, esa atomización ha sido realizada en interés de la clase dominante y debe ser compuesta en interés de las clases subalternas.

§14. El problema básico de Umberto Cerroni

Empero, el problema básico que plantea el profesor Umberto Cerroni, es el de la interrogante de ¿sí es posible una explicación organizada del sistema jurídico?, en forma que se logre transparentar no sólo la naturaleza clasista del Derecho, sino la posibilidad de un uso alternativo del mismo. Según el profesor Cerroni, la respuesta más operativa debe eludir el recurso al elemento volitivo político, para centrarse en la explicación histórico-económica de las instituciones jurídicas: «el punto de partida debe ser la crítica del Estado y del Derecho, crítica que permite combinar un posible uso alternativo del Derecho, con el progreso de la mutación de las relaciones socio-económicas, lo que, en suma, permite superar el Socialismo Jurídico, la ilusión de que la lucha por el cambio social recae en la «lucha por un nuevo Derecho»; en vez de hacerlo por la lucha por la mutuación de las relaciones sociopolíticas. Pero ello, a su vez, permite dar dimensiones exactas y más proporcionadas a la maniobra de las instituciones jurídicas, y construir una política del Derecho orientada con objetivos políticos de largo alcance, que procederá con la gradualidad eventualmente necesaria», (Umberto Cerroni, El problema de la teorización de la interpretación de clase del Derecho burgués).

§15. Distinto origen del uso alternativo del Derecho

Por otra parte, las condiciones generales de las que ha emergido la Teoría jurídica iusalternativista, difieren sí se trata de Estados democráticos y Estados no democráticos. Estados fascistas, en los que se había degradado la actividad jurisdiccional ordinaria. En estos últimos Estados, se produjo la natural reacción de los juristas que pretendiendo ser coherentes con la función que les atribuye el ordenamiento jurídico, trataron de recuperar el Estado de Derecho. Ese fue el origen del movimiento español Justicia Democrática, ya que según uno de sus fundadores:

«Enfrentándose a esta angustiosa realidad, algunos jueces, espontánea e intuitivamente, comenzaron a hacer uso de lo que después ha sido denominado científicamente como Teoría del uso alternativo del Derecho: Profundizando en la norma, en función de la totalidad del ordenamiento jurídico, hasta encontrar la alternativa democrática del caso concreto. Así, para decretar la libertad de los inculpados, en los atestados policíacos que venían siendo calificados de delitos políticos, «justificaban su decisión de libertad en la inexistencia de indicios inculpatorios suficientes. Para evitar el secuestro de los periódicos que debía decretarse automáticamente al incoar el sumario, declaraban la inadmisibilidad de la querella. Naturalmente que muchas de estas decisiones podían ser corregidas y de hecho lo fueron, la mayoría de las veces, por jueces especiales, al llegar las diligencias a sus manos.» (Expuesto por el juez Plácido Fernández Viagas, en su obra Qué es la justicia democrática).

§16. El desarrollo en Italia

Sin embargo, ha sido en Italia donde el movimiento por un uso alternativo del Derecho alcanzó su mayor desarrollo. Asimismo fue donde se inició y adquirió una denominación propia. Este origen itálico no fue fortuito, sino que responde al hecho de que en ese país se manifestaban en forma más transparente –o menos opaca– muchos de los fenómenos que caracterizan al capitalismo maduro. En consecuencia, para la mejor comprensión del campo en el que se ha iniciado la aplicación del uso alternativo del Derecho, es conveniente que nos detengamos en el conocimiento de sus antecedentes, origen y desenvolvimiento inicial.

En Italia, el movimiento obrero logró crear temporalmente en torno suyo, una importante capa de intelectuales orgánicos que contribuyeron a su homogenización ideológica y política. Sin embargo, el fenómeno no revistió la misma característica en la década de los 20 que en la década del 70. Inicialmente tuvo lugar bajo el impulso de la Revolución Soviética, y en una fase muy aguda de la lucha de clases. De ahí su rápido ritmo de desarrollo y asimismo su brevedad. Tras la discontinuidad impuesta por la represión fascista, el fenómeno se renovó en la atmósfera creada por el triunfo del movimiento antifascista y las conquistas sociales obreras denominada «Guerra Fría», produjo una nueva discontinuidad, ésta se superó en las últimas décadas. De hecho, el proceso de inserción orgánica de importantes capas de intelectuales en las posiciones de la clase obrera, se ha llevado a cabo fundamentalmente en esta última etapa.

§17. El aparato público de mediación

Según los profesores Barcellona y Coturri, el proceso de inserción citado de los intelectuales, ya no se realiza, como era tradicional, por diversas motivaciones, sino sobre todo por su posición en los mecanismos de mediación de la sociedad.

Las contradicciones entre las clases dominantes y las clases subalternas se refleja también en el aparato público de mediación. El «servicio» que este debía prestar permanece empantanado, cuando la demanda adquiere carácter masivo. La ampliación de la base social a que tiene derecho a la enseñanza, o pide justicia a los tribunales, obstaculiza el mecanismo y comienza a transformar las funciones. El proyecto social que reservaba a magistrados y docentes unas funciones «dirigentes» –o de alta mediación, muy próximas a la dirección real– se ahoga en la práctica burocrática al servicio de masas crecientes. Tales intelectuales ya no dirigen, sirven. En un tiempo, figuras de «élite», luego masas ellos mismos, piezas de un mecanismo que funciona según directrices que ahora ya se producen en otras partes, y a la que son extraños los sujetos implicados. La escisión entre Saber y Poder se materializa, y el intelectual queda marginado de los centros decisorios de la sociedad. Por ello no es fortuito que el desarrollo de posiciones críticas, entre magistrados y jueces, se origine en los años en que se inició la reorientación de las carreras. Tampoco es casual que el primer nivel de politización de los jueces italianos nazca de los juzgados y tribunales sobrecargados de trabajo.

§18. Estallido de las contradicciones

Asimismo en la Escuela y la Universidad, la escalorización masiva, hizo estallar las contradicciones que, en un primer momento fueron percibidas por los enseñantes como insuficiencias de las estructuras, para hacer frente a un desafío considerado como puramente cuantitativo. Así la categoría profesional de los profesores que se movilizaron inicialmente, a través de los objetivos reformistas, de potenciación y racionalización del servicio (ampliación de los medios académicos y judiciales, autogobierno universitario y judicial) etcétera.

§19. Superación de la barrera corporativa

Si bien las primeras movilizaciones no rebasaban, generalmente, los límites propios de las reivindicaciones profesionales, no por ello se estancaron en el mero corporativismo. Entre los jueces progresistas, contribuyó a superar la barrera corporativa, el desarrollo de un fenómeno más profundo. La despotenciación del Derecho privado originado por el actual desarrollo capitalista.

§20. Despotenciación del derecho privado

EL profesor Barcellona describe así el tema de la despotenciación del Derecho privado: La técnica que aspiraba a presentarse como técnica de mediación de todo el mercado, al perder relevancia éste –por el desarrollo de los monopolios y la intervención estatal– pierde toda su carga hegemónica. La capa de profesionales que se dedicaba a actividades juridicas se siente cada vez mas vinculada sus ganancias y su destino a la situación creada por el consumismo y la urbanización capitalista: la mayoría de los abogados se ven obligados a tareas de gestión en cuestiones relacionadas con el tráfico de vehículos, letras protestadas, garantías por vicios en las mercancías, al adquirir electrodomésticos y otros bienes de consumo, litigios de condominio, etcétera. No es casual que la mayoría de los civilistas de la nueva generación, ni siquiera ejerzan «libremente» su profesión, la única solución es la ya difundida entre los «prácticos». consistente en vincularse a entidades de seguros, bancos, sindicatos, empresas, etcétera. Esto para los privatistas, equivale a negar su propia especialización, consistente en mediar relaciones interindividuales, y a verse expulsados de los campos jurídicos que habían dominado tradicionalmente. (Así lo afirma Pietro Barcellona, y otros varios en L'uso del Diritto, Editore Laterza)

§21. Surge el movimiento por el uso alternativo del derecho

La convergencia del malestar y la inquietud existente entre los juristas vinculados al aparato judicial, los que procedían del campo privatista, potenció el movimiento crítico en el campo jurídico, y no sólo entre los dedicados al ejercicio de la profesión, sino también entre los dedicados a la docencia y la investigación. Sus antecedentes se remontan a los acontecimientos de Mayo de 1968 que, en las Facultades de Derecho italianas cuestionaron los métodos de enseñanza tradicionales. Simultáneamente, se desarrolló el movimiento crítico entre los jueces, fiscales y magistrados que se expresó tanto en el plano asociativo como en el de los Congresos. Así, entre ellos, el Congreso sobre el uso alternativo del Derecho que tuvo lugar en Catania (Sicilia) del 15 al 17 de mayo de 1972, y el que, acerca de Técnicas jurídicas y desarrollo de la persona, se desarrolló en Bari en 1973. Finalmente, las Jornadas jurídicas de Bolonia en Abril de 1975, supusieron el balance de los resultados obtenidos en el proceso de concienciación democrática de los juristas. Hubo coincidencia en considerar que los estudios jurídicos se habían fosilizado en el análisis de muchas instituciones ya superadas históricamente, mientras se ignoraban los nuevos fenómenos jurídicos originados por el actual desarrollo social. Asimismo hubo concordancia en la necesidad de un discurso crítico que supusiese un uso alternativo del Derecho. Es decir en una utilización del Derecho con un signo diametralmente opuesto al tradición. De hecho, el Derecho siempre se ha utilizado alternativamente pero, en la mayoría de los casos, con un signo social regresivo. En definitiva, tal discurso crítico, suponía situarse en una perspectiva superadora tanto de la supuesta neutralidad política del Derecho, como del dogmatismo sectario que lo instrumentaría en sentido partidista.

§22. Su contenido

Para los juristas críticos italianos, el Derecho sólo puede comprenderse como producto de un proceso histórico regido por determinados agentes sociales. Eliminando cualquier mistificación que olvide el estrecho entramado que conecta el Derecho con la estructura social y descubriendo el nexo funcional que en él se expresa. Recuperando y evidenciando la relación existente entre la realidad y los conceptos jurídicos en el desarrollo histórico. Estudiando de diversa forma los textos legales, etcétera. Todo ello constituye algunas de las premisas de un uso alternativo del Derecho y, en consecuencia, éste no debe entenderse como la mera posibilidad de diversas interpretaciones de un texto legal, ya que además tal uso alternativo apunta necesariamente a la existencia de diversas posibilidades de organización de las relaciones sociales.

§23. La función de los juristas

Ante el creciente interés público por la justicia, que paradójicamente coincide con la frustración de los juristas, al comprobarse que el poder que se mueve hacia zonas inaccesibles al control jurídico, los juristas se ven obligados a interrogarse sobre su propia función y sobre el valor de los instrumentos normativos que utilizan. Para la tentativa crítica que así se suscita, el profesor Barcellona considera obligado plantearse la utilización de los instrumentos críticos marxistas.

§24. Materialismo histórico y derecho

Desde la perspectiva del materialismo histórico, es esencial la crítica de la función ideológica del Derecho y de la cientificidad de una eventual ciencia jurídica. Así en una reseña de la obra Sobre el uso alternativo del Derecho, decíamos: Apoyándose en las tesis del profesor Pietro Barcellona y del profesor Ferrajoli, el profesor López Calera criticó la supuesta cientificidad de la aplicación e interpretación del Derecho que continúa apoyándose en el modelo de ciencia positivista del siglo XIX y en la metodología de la abstracción generalizadora. De ese modelo de ciencia vivió, y en gran parte vive, la cultura jurídica y en ella se apoyó epistemológicamente para su contribución al mantenimiento del «statu quo» social. Empero, ya en el siglo XIX, ese proceso de cientifización del mundo jurídico, sufrió una primera crisis con la crítica de Carlos Marx al carácter ideológico de la Cultura burguesa después, y sin transcender tal ámbito desde esa cultura la «Teoría pura del Derecho» de Kelsen ha suscitado serias dudas sobre la posibilidad de un tratamiento estrictamente científico del Derecho, al menos en lo que se refiere –y ello era fundamental– a sus contenidos de valor. Sin embargo Kelsen no logró superar un neopositivismo escéptico. Que aún habiendo contribuido a poner en crisis el modelo vigente de ciencia jurídica, sigue defendiendo la posibilidad de una auténtica ciencia del Derecho aplicada a las estructuras formales y lógicas de las normas y los ordenamientos jurídicos. Para Kelsen, todo lo que sea ir más allá de esa ciencia formal, constituiría prescindir de la cientificidad para caer en la política.

§25. Función política del Derecho

En contraposición a las tesis de Kelsen, es fundamental, para el uso alternativo del Derecho, partir del reconocimiento de la función política del Derecho, en el sentido de que éste no es un puro y objetivo instrumento ético de justicia, sino de dominación de clase, ya que existe una estrecha dependencia entre las relaciones jurídicas y las relaciones económicas.

§26. La subsunción

Así la tarea interpretativa y aplicadora del Derecho, ha sido entendida tradicionalmente como un trabajo de subsunción del hecho en la norma. Empero, hay que renunciar a que la determinación de los hechos sea objetiva, pues son manipulados por los conceptos, o principios generales, que se aceptan, y que han sido elaborados partiendo de un sistema de normas juridicas que representan los intereses de las clases dominantes. En esta perspectiva, toda no es una operación puramente lógica sino también condicionadas socialmente, en cuanto implica siempre opciones sobre lo que es esencial o accidental. En consecuencia, mantener que la interpretación y aplicación del Derecho es una tarea científica, implica una posición ideológica. En contraposición, partiendo del carácter ideológico de la aplicación del Derecho, es posible un uso alternativo del mismo que desenmascare esa pretendida cientificidad y defienda los intereses de las clases subalternas. La necesaria base ontológica para lograr ese propósito es proporcionada por el hecho de que los sistemas jurídicos no son más que un conjunto compacto de normas, sino entidades discontinuas plagadas de fisuras originadas por las contradicciones que se derivan en cada caso de los diversos resultados de la lucha de clases.

§27. Dos notas de todo Derecho

En definitiva, la Teoría del uso alternativo del Derecho, no ha hecho sino replantear las consecuencias implícitas de dos notas características de todo Derecho: su generalidad y su ambigüedad. Como precisa el juez Perfecto Andrés Ibáñez –miembro del Consejo General del poder Judicial de España– «La teoría del uso alternativo del Derecho ha puesto de manifiesto que éste es algo más que una mera técnica, que las categorías jurídicas son susceptibles de interpretaciones diversas y que responden también a contenidos ideológicos. En toda sentencia judicial, hay un componente subjetivo que, en último término, es fundamentalmente político-cultural, en el sentido de opción ideológica, porque los conceptos jurídicos no son unívocos. Por esa característica, indeclinable en toda norma jurídica, no cabe ninguna metodología científica que pueda concluir afirmativamente la posibilidad del carácter objetivo y univoco de las tareas de aplicación del Derecho. No se puede olvidar el hecho, siempre comprobable, de que no sólo hay jurisprudencias distintas sino contradictorias. Todo el montaje de estructurar distinto grado de jurisdicciones y recursos, no hace sino mostrar , en la práctica, la imposibilidad de tal objetividad y univocidad. Que la generalidad y ambigüedad del Derecho pueda o no servir para la emancipación social es ya otra cuestión que depende del sistema jurídico-político de que se trate y del nivel de las contradicciones existentes en su seno».

§28. Derecho y contradicciones

Los juristas y críticos del sistema tradicional, convergen así con la perspectiva teórica del materialismo histórico. Con ello, análisis marxista y uso alternativo del Derecho, más que sugestivas propuestas de utopía social, constituyen dos aspectos de una misma exigencia de reconstrucción del sujeto y no de mera técnica jurídica. En el interior del horizonte social en la que se opera. El análisis de las contradicciones sociales es, en todo caso, incompatible con la teoría de la separación y de la neutralidad del Derecho, así como del reconocimiento de la necesidad de recuperar la relación dialéctica entre las categorías juridicas, estructuras económicas y praxis social. El apoyarse en estas contradicciones, facilita la individualización de sus elementos constitutivos y el tipo de maniobra a efectuar, posibilitando la relación estratégica de los objetivos que parecen concretamente alcanzables. En esa perspectiva, se reserva una función relevante a la crítica, entendida como desarrollo de la conciencia, como reproducción de la dimensión política. La estrategia afirmativa, supone también la capacidad de desarrollar un análisis empírico y de ejercer una praxis que produzca una teoría, como teorización del trabajo de los juristas. Según el profesor Ghezi, practicar el uso alternativo del Derecho, significa reintegrar las instituciones juridicas al interior de las contradicciones sociales y de las relaciones histórico materiales, en el seno de un marco geográfico-Cultural, restituir a las clases subalternas –en el sentido gramsciano de la expresión– la capacidad creativa de la historia.

§29. Seminario de Granada sobre el Uso alternativo del Derecho

Fue organizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada y en la ponencia del profesor Modesto Saavedra: «Interpretación del Derecho y uso alternativo del Derecho», después de efectuar una lúcida crítica de las actuales instituciones juridicas de la supuesta neutralidad jurídica de jueces y magistrados, entendía por uso alternativo del Derecho, la propuesta, tanto de carácter práctico como teórico, de utilizar y consolidar el Derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora, o lo que es lo mismo, de anillar los espacios democráticos en el nivel jurídico de una sociedad determinada. Para ello, se trataría de proyectar y realizar una cultura y práctica jurídica alternativa a la cultura y práctica dominantes, con el fin de que sin romper con la legalidad establecida, privilegiar en el plano jurídico –especialmente en el plano judicial– unos determinados intereses o una determinada práctica social: los intereses y la práctica de aquellos sujetos jurídicos que se encuentran sometidos por unas relaciones sociales de dominación. Para el logro de la finalidad perseguida. El profesor Saavedra efectuó una rigurosa crítica de los mecanismos tradicionales de interpretación del Derecho, y una no menos rigurosa refutación, tanto del reduccionismo sociológico del Derecho, como del voluntarismo subjetivista que desemboca en pseudo soluciones en la línea de la denominada «Libre creación del Derecho». Para el profesor Saavedra es evidente que el uso alternativo del Derecho no implica una concepción del Derecho ya positivizado como una estancia fungible o manipulable al gusto del operador de turno. Creer lo contrario, sería caer en un irreal voluntarismo. Ahora bien, si el Derecho positivo fuese una versatilidad suficiente como para adquirir siempre e ilimitadamente el carácter de quien lo interpreta, todo estaría resuelto sin más que cambiar las distintas personas que se ocupan de la práctica jurídica. En ese sentido, es mas fácil, hacer un uso evolutivo del Derecho, es decir adaptarlo a las necesidades de una sociedad capitalista en transformación, neutralizar sus contradicciones, etcétera. Empero la cuestión es distinta, cuando se plantea la necesidad de hacer un uso alternativo del Derecho que suponga un cambio en la orientación básica de la regulación jurídica. En esa perspectiva, el profesor Saavedra se plantea, muy acertadamente, la necesidad de luchar por una ciencia del Derecho que no se resuelva en abstracciones intrasistemáticas, o análisis formales, sino que recupere la relación existente entre normas juridicas y estructuras sociales. Una ciencia del Derecho, que en lugar de reducirse a efectuar síntesis generalizadoras del material jurídico, atienda a elaborar críticamente categorías que permitan una explicación adecuada de los vínculos genéticos y funcionales que unen la superestructura de los Códigos y de los conceptos jurídicos a la totalidad social que analice la función de las distintas instituciones juridicas «en relación real con la distribución real de poderes en la sociedad.» Sería una ciencia jurídica alternativa a esta utilización regresiva. Poniéndose, por el contrario, al servicio de una alternativa práctica emancipatoria.

Por su parte, del Juez Perfecto Andrés Ibáñez, desarrolló en el mismo Seminario, su ponencia «Por una práctica judicial alternativa». En Estado capitalista, descubriendo que es justamente en el momento del nivel político en el que se refiere a la administración «de la fuerza constitucionalizada» donde se inscribe e una –por no decir la más importante– de las funciones que el poder judicial cumple en la actual organización política: la de vializar y cubrir jurídicamente la represión... Otra no menos decisiva, en opinión de Sensenace, y complementaria, es la de actuar como aparato ideológico. Frente a esta utilización regresiva del Derecho, y secular, el juez Perfecto Andrés Ibáñez sostiene que el uso alternativo del Derecho, está pensado naturalmente para «el aquí y ahora y pretende algo tan elemental como difícil: abrir el Derecho a los esfuerzos que por la transformación democrática se dan en las otras esferas de la vida social y reconstruir críticamente para tal proyecto los propios instrumentos jurídicos mediante una clarificación de su auténtico significado, que exige poner de manifiesto la función ideológica que fatalmente están llamados a desempeñar.

§30. Constitución y uso alternativo del Derecho

Este texto fue publicado inicialmente con el título de «A propósito de la Constitución» en la revista Argumentos (número 17, noviembre de 1978). Se inicia reproduciendo el artículo 9 de la vigente Constitución Española:

Artículo 9.
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al ordenamiento jurídico.
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y social.

Este texto, que no ha sufrido modificación durante su estudio en el Senado, puede ser interpretado por muchos ciudadanos en la línea de las platónicas declaraciones programáticas a que nos tienen habituados algunos textos constitucionales. Declaraciones, en las que lo programático adquiere, generalmente, sentido peyorativo a causa de su nula incidencia en la propia vida cotidiana de esos ciudadanos. Es también frecuente que las fuerzas sociales retrógradas traten de mellar el filo de determinados artículos de los textos constitucionales, invocando ese carácter programático equiparándolos con utópicas buenas intenciones, para evitar su posible operatividad en los procesos de cambio social.

Empero sin negar que en el artículo 9 citado, se mantienen algunos de los rasgos tradicionales de los textos constitucionales programáticos, no por ello se agota la función de esta parte del Título Preliminar de la nueva Constitución Española. Entre otras posibilidades, en ese texto puede basarse el fundamento constitucional de un eventual uso alternativo del Derecho similar al que durante los últimos años se ha venido efectuando en Italia.

En realidad el Derecho siempre se ha venido utilizando alternativamente, pero en la mayoría de los casos, con un signo regresivo. Ahora se trata, por el contrario, de potenciar un uso del Derecho que sea verdaderamente alternativo de la utilización reaccionaria que del mismo se ha realizado por las clases dominantes a todo lo largo de la historia.

§31. Su fundamento constitucional

Ahora bien, el uso alternativo del Derecho se caracteriza, entre otros, por el rasgo que en su desarrollo están indisolublemente ligados teoría y praxis. En consecuencia, el interés teórico que por el mismo se ha suscitado en España, requería como requisito indispensable, la creación de las condiciones precisas para su práctica jurídica. Es decir, un fundamento constitucional que posibilitase su ejercicio. En ese sentido, Italia nos ofrecía también la necesaria pauta, ya que en dicho país, la praxis iusalternativista, tiene un sólido fundamento constitucional. Por otra parte, sin pretender efectuar una homologación simplista del modelo jurídico-político italiano, es evidente el interés que en nuestro país suscitan las experiencias muy diversificadas que proceden de la península itálica.

Jurídicamente, el fundamento constitucional de uso alternativo del Derecho es muy firme en Italia. Así en el artículo 3 de su Constitución se declara:

1. Todos los ciudadanos tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, idioma, religión, opiniones políticas, condiciones personales o sociales.
2. Incumbe a la República remover los obstáculos de orden económico, y social que, limitando de hecho la igualdad de los ciudadanos impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

De una lectura atenta del texto del artículo 3 de la Constitución Italiana de 1947, se deduce claramente el carácter imperativo que se ha pretendido proporcionar a su redacción. Si bien en el primer apartado se mantiene todavía la forma tradicional de las dominadas Normas programáticas –con un contenido muy amplio y diversificado– en el apartado segundo, se atribuye al Estado una misión social transformadora destinada a lograr la efectividad de la igualdad. Con ello la Constitución Italiana se sitúa a la vanguardia de la corriente política actual que trata de consagrar los derechos constitucionales de modo tal que pasen a ser derechos efectivos para la gran mayoría de la población. Desde esa perspectiva, se trata también de consolidar una primera y dinámica síntesis de inspiración Togliattiana, las libertades políticas y sociales conquistadas por las masas populares en el siglo XX.

Debe subrayarse asimismo –-que en constraste con la mayoria de las Constituciones burguesas tradicionales– la gran precisión que el texto constitucional italiano adquirió, al concretar que «son obstáculos de orden económico y social» los que limitan de hecho la igualdad de los ciudadanos. Y en una perspectiva todavía socialmente más avanzada, el que se atribuya a la República como objetivo, el logro de «la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización económica, política y social del país». En efecto, en el texto constitucional italiano, ya no se trata de una declaración programática, sin correspondencia real con la estructura sociológica del país, similar a la proclamación de España como «República de Trabajadores» en la Constitución Española de 1931, sino de un mandato específico a los órganos del Estado, destinados a promover una efectiva participación de los trabajadores en la estructuración y gestión de la nación.

Debemos fijarnos ahora en el artículo 13 de la Constitución Portuguesa, ya que constituye el homólogo del artículo 3 de la Constitución Italiana:

1. Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la Ley.
2. Nadie puede ser privilegiado, beneficiado, perjudicado, privado de cualquier derecho o exento de cualquier deber, en razón de su ascendencia, raza, sexo, lengua, territorio de origen, religión, convicciones ideológicas, instrucción, situación económica o condición social.

Evidentemente, se trata de una muy amplia y precisa proclamación del principio de igualdad que supera incluso a la Constitución italiana. Sin embargo, en la perspectiva del uso alternativo del Derecho, no proporciona una base constitucional tan rigurosa como en la Constitución Italiana. Carece de un mandato imperativo explícito a los órganos del Estado, tendente a atribuirles la misión de remover los obstáculos de orden económico y social que limitan la efectividad de ese principio de igualdad que tan rotundamente se propugna. Ahora bien, no sería justo limitar la comparación entre ambas Constituciones al contraste entre dichos artículos. En la Constitución lusitana, se define a Portugal , desde su artículo 1° «como una República soberana, basada en la dignidad de la persona humana y en la voluntad popular y empeñada en su transformación en una sociedad sin clases.» Definición que se completa en su artículo 2°, al precisar que «la República portuguesa es un Estado democrático, basado en la soberanía popular, que tiene por objeto asegurar la transición hacia el socialismo mediante la creación de las condiciones para el ejercicio del poder democrático de las clases trabajadoras. A su vez, estas normas programáticas generales se complementan con otras más específicas que, debidamente aplicadas, supondrían una transformación revolucionaria de la estructura social de Portugal.

En este trabajo no podemos entrar en el análisis de los procesos políticos de Portugal. Por consiguiente, no nos es posible pronunciarnos acerca de la posibilidad de una vía italiana al socialismo, basada jurídicamente en premisas constitucionales. De lograrse, ello haría superfluo el uso alternativo del Derecho. Este sólo tiene sentido cuando –por diversas causas– no es posible a corto plazo un proceso de transformación revolucionaria de la sociedad. En una perspectiva política es obvio que el Derecho no puede sustituir a la Revolución como sujeto activo del cambio social radical, impuesto por la acción de las masas populares. Ahora bien, tampoco puede afirmarse convincentemente que la Revolución sea factible en todo lugar y momento. De ahí la interminable polémica, teórica y práctica, acerca de las condiciones objetivas y subjetivas necesarias para su realización. Se hace, en consecuencia, necesario contribuir a la dinamización de la sociedad por otros medios. Entre ellos, asimismo desempeñan una función importante las reformas sociales promulgadas legislativamente y la lenta, pero creciente socialización del fundamento interpretativo de muchas sentencias judiciales. Se trata de una evolución social gradualista, pausada y no siempre irreversible. Además la propia lentitud de la evolución reformista, propicia que se trate de investigar la factibilidad de otros medios. De esta necesidad ha surgido precisamente uno de los impulsos que ha originado el movimiento para un uso alternativo del Derecho.

Evidentemente si la vía hacia el socialismo en Portugal se estanca y paraliza y no se produce una involución social o una reforma constitucional regresiva, como es muy probable –en la Constitución Portuguesa, considerada globalmente, hay base más que suficiente para que en el país lusitano sea factible un uso alternativo del derecho progresista. En ello precisamente estriba el núcleo esencial de una posición iusalternativista. Como muy bien sintetiza el gran pensador jurídico y político don Elías Díaz: «Se trata de hacer un uso del Derecho en forma muy diferente del que ha sido tradicional: ese es, puede decirse, el propósito central de las posiciones alternativistas. Quizás fundamentalmente en dos sentidos. 1) El de asumir el ordenamiento jurídico en su totalidad, aplicando la legislación ordinaria de modo que permita extraer de ella todas las posibilidades progresivas que se deriven, por ejemplo, de su interpretación desde la legislación constitucional (caso del artículo 3 de la Constitución italiana) 2) En el de desenmascarar el carácter supuestamente apolítico y neutralista del Derecho, desentrañando por tanto todas sus potencialidades como instrumento realmente democratizador, que realice no una justicia no partidista sino entendida como creadora de libertad igual para todos.»

Por otra parte, esa posibilidad iusalternativista de la Constitución Portuguesa se refuerza por la introducción a la Constitución que en sus artículos 179 y 280 de la figura de la inconstitucionalidad por Omisión o por Acción. Así el artículo 279 establece: «Cuando la Constitución no llegue a ser cumplida por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionales, el Consejo de la Revolución podrá recomendar a los órganos legislativos competentes que las promulguen en un tiempo razonable.

§32. En la Constitución española de 1978

Sin duda, después de esta glosa del fundamento constitucional del uso alternativo del Derecho en Italia y en Portugal, puede producirse la impresión de que en nuestra Constitución de 1978, ese fundamento es mucho más débil. Sin embargo, aun reconociendo que su artículo 9, inspirado directamente en el artículo 3 de la Constitución Italiana, ha sufrido una clara atenuación de la rotunda especificidad que caracteriza al texto italiano, no por eso deja de constituir ese fundamento constitucional para una práctica iusalternativista. En ese sentido, en su día fue valorado por los juristas críticos italianos. Estos resaltaron también que para la debida perspectiva iusalternativista, hay que situarse en el enfoque global del texto constitucional español. Así el mencionado artículo 9 debería ser interrerelacionado positivamente con los artículos 1, 6, 7, 10, 13, 14, 15, 16 a 64, 116 a 135, 142 a 164, así como el Preámbulo de la disposición derogatoria. Por el contrario, constituye un elemento muy negativo de nuestra Constitución, el hecho de que en el artículo 121 (del texto del Senado) aun reconociendo el derecho de asociación profesional de jueces y magistrados, fiscales y secretarios judiciales, se les niegue el derecho a la sindicación y al de la militancia en partidos políticos. Con el pretexto de asegurar la necesaria independencia de la justicia, se ha relegado a estos funcionarios a la condición de ciudadanos de segundo orden. Sin embargo, es obvio que se trata de un pretexto formal que ocultan los intereses sociales que –tras una fachada de supuesta apoliticidad– tratan de mantener a toda costa el carácter clasista del aparato judicial. Así lo corrobora también, de forma elocuente que, al votarse este artículo, el partido político UCD se desmarcase del consenso negociado con los partidos políticos de izquierda, para votar con Alianza Popular. Con ello se hizo precisa una enmienda transnacional que, al menos obtuvo el reconocimiento constitucional del derecho a la asociación profesional de dicho personal. Debe subrayarse asimismo –por lo que supone de justo y progresivo– que el texto del Senado haya constitucionalizado la existencia de un cuerpo único de jueces y magistrados. Con ello obtienen una muy necesaria satisfacción los jueces de Distrito por la que había luchado tenazmente el colaborador de Argumentos, don Francisco Luces Gil. Este problema se va a suscitar fundamentalmente en el terreno de la interpretación judicial. En ese sentido, Italia es también paradigmática. Durante todo un periodo histórico han coexistido en dicho país considerables residuos de la legislación fascista con una Constitución democrática muy avanzada. Como es lógico, los problemas de interpretación han sido constantes, dando lugar a fuertes choques entre el Tribunal de Casación (equivalente a nuestro Tribunal Supremo) y dominado por la Magistratura más conservadora) y el Tribunal Constitucional que, generalmente, tiende a situarse en una perspectiva democrática, ha quedado así demostrada la falacia de la supuesta neutralidad política de la judicatura y ello ha producido efectos catárticos en un importante sector del personal judicial.

En Italia la magistratura judicial se había mantenido tradicionalmente en las posiciones de un supuesto apoliticismo. Pero a través de ese proceso catárquico –que incide fundamentalmente en las nuevas promociones judiciales– surgió en el seno de la conservadora «Asociación Nacional de Magistrados (ANMI) el Movimiento de Magistratura Democrática (MD) –que durante los años sesenta, actuó como precedente de un uso alternativo del Derecho– estuvo dirigido a la acomodación de la legislación ordinaria y la práctica judicial a los dictados de la norma constitucional, siendo medio privilegiado pero no exclusivo, el denominado «incidente de constitucionalidad» planteado contra todo tipo de proposiciones tenidas por contraventoras de aquella... Por otra parte, un sentido profundo garantista de la función judicial, asumido por MD, ha constituido en multitud de ocasiones el más firme apoyo a las nuevas formas sociales de oposición y de lucha que se debatían – entre su reconocimiento implícito en la legalidad constitucional y el carácter restrictivo de las norma concreta de inspiración conservadora o francamente reaccionaria, aún vigente entre amplios sectores del ordenamiento jurídico. Este fenómeno ha sido bautizado como Suplencia de la Magistratura, con lo que se quiere aludir a una intervención de la misma en conflictos políticos y sociales, o más en general, en problemáticas socioeconómicas, que bastante más correctamente deberían encontrar su propia mediación y tratamiento en sedes políticamente responsables y como consecuencia en una mediación que a ellos incumba.

En este sentido, se sitúan las conclusiones del Congreso de Florencia de MD que señalan como tareas de los juristas críticos; 1) La valoración de los aspectos democráticos igualitarios de la Constitución y la defensa intransigente de las libertades constitucionales y de la legalidad democrática. 2) La desmitificación de la imagen tradicional del juez neutral, que oculta el papel clasista de la función judicial y la reafirmación del significado garantista de la independencia de la magistratura respecto a las acciones políticas del ejecutivo (...) 3) La adecuación de la acción política de MD a las conquistas realizadas a través de las luchas sociales en el sentido de hacer imposible el intento de neutralizar mediante la acción judicial las conquistas obtenidas a nivel normativo mediante la lucha de clases. Todo ello pasa a ser objetivo de los juristas avanzados españoles.

§33. Los jueces contra la Dictadura

Con este mismo título, el Movimiento Justicia Democrática ha publicado recientemente un interesante libro, en el que se recogen los documentos fundamentales, elaborados entre 1971 y 1973 por el sector más honesto de la judicatura española. Estos textos fueron publicados en la revista Argumentos de Madrid, n° 16, de Octubre de 1978 y en la obra Los jueces contra la dictadura. Justicia y política en el franquismo, en Tucar Ediciones, Madrid 1978. Con esta última información, no tratamos de poner en entredicho a los funcionarios judiciales que no militaron en Justicia Democrática. Simplemente subrayamos la relevante honradez de un apreciable sector de la judicatura española. Si, como es obvio, en las condiciones normales de desarrollo de la sociedad capitalista, no es fácil mantener la independencia y honestidad profesional de la judicatura –ya que los condicionamientos de clase y las presiones oligárquicas, tienden a distorsionarla– la dificultad se acentúa extraordinariamente en regímenes dictatoriales como el franquismo.

Con la derrota de las fuerzas republicanas en la guerra civil española, se inició una fuerte represión de los juristas demócratas. Los que no fueron encarcelados o ejecutados, resultaron expedientados por el denominado Tribunal de Responsabilidades Políticas y privados arbitrariamente del ejercicio de su profesión. A la depuración de la judicatura, siguió la promoción de paniaguados del régimen, por «méritos» no profesionales y una política arbitraria de ascensos y sanciones destinada a romper cualquier veleidad de rectitud e independencia en la aplicación de la justicia. Con posterioridad, a partir de la ley de 27 de Diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y demás leyes complementarias, asistimos a un intento de suplir la ausencia de una auténtica Constitución democrática, por el supuesto carácter de Estado de Derecho que proporcionaría a nuestro ordenamiento jurídico el sometimiento de la Administración a la Ley. Evidentemente, se trataba de un claro intento de instrumentalizar al Derecho Administrativo para lograr los fines de enmascaramiento ideológico pretendido por las fuerzas sociales hegemónicas en el sistema.

Empero, como en otra faceta cualquiera de la realidad social, también en el campo jurídico fueron gradualmente generándose actitudes de oposición democrática. Así se produjo una especie de reacción natural de los juristas que pretendiendo ser coherentes con la función que formalmente les atribuye el ordenamiento jurídico, dieron lugar a la formación del movimiento en defensa del Estado de Derecho. En ese sentido, ha sido muy significativo el movimiento denominado Justicia Democrática, ya mencionado más arriba.

Pero la labor de Justicia Democrática no se limitaba a realizar un uso alternativo del Derecho en sentido democrático. Simultáneamente, se investigaban y recopilaban informaciones sobre la antijurídica represión que el régimen franquista efectuaba, en todos los sentidos, la corrupción y las arbitrariedades en el seno de la judicatura y la magistratura, etcétera. Todo ello con la finalidad de denunciarlo públicamente en ediciones clandestinas que causaron, por su coraje y rigor, gran impacto en distintos medios jurídicos. En el libro que reseñamos se insertan los relevantes documentos que Justicia Democrática editó en la clandestinidad con el propósito de clarificación y denuncia ante la opinión pública. A título de definición se señala: Justicia Democrática, nacida en el contexto democrático español de los primeros años setenta, lo fue como expresión del profundo malestar que la situación producida en un sector de la magistratura, bastante más amplio de lo que pudiera llevar a creer la aparente pasividad general. Surgió como forma de contestación, netamente profesional, frente a los condicionamientos extraprofesionales, que pesaban sobre la función (...) Lentamente, pero de forma constante, fue produciéndose la maduración de actitudes individuales, que al final confluirían en lo que constituyó un éxito sin precedentes: un sector cualificado de la intelectualidad orgánica del aparato del Estado franquista, pasó a convertirse en oposición clandestina con la subsiguiente aparición de una figura enormemente significativa y desde luego atípica: la de una suerte de juez «delincuente». Lo que en otros países de nuestro ámbito cultural, pudo darse en el ámbito de la legalidad y sin graves quebrantos de las estructuras orgánicas y de las disposiciones, aquí debió pasar, sin otra alternativa, por tan anómala situación que aún no cabe considerar como definitivamente cerrada.

Efectivamente, además de otros aspectos todavía insuficientes del desarrollo democrático, no se puede considerar esa situación como definitivamente cerrada por la persistencia en el testo constitucional de unas limitaciones a la sindicación y afiliación política de los funcionarios judiciales claramente antidemocráticas y sin parangón en otras Constituciones. Con ello, una vez más, la derecha parlamentaria ha demostrado que en ella siguen pesando fuertemente los prejuicios franquistas. (Deben consultarse en este aspecto los artículos de Manuel Ortells, «Asociación y sindicación de jueces» publicado en enero de 1978; el de Lorenzo Martín Retortillo, «Protección y garantía de los derechos y libertades», publicado el 10 de marzo de 1978; y el de José María García Zurdo «Constitución y poder judicial», publicado en Abril de 1978, Antonio Embid, «El Derecho de huelga de los funcionarios judiciales», y Francisco Sosa Wagner, «Libertades públicas y funcionarios», publicados en Julio de 1978 y Perfecto Andrés Ibáñez, «Acerca del poder judicial», de Septiembre de 1978. Todos ellos publicados en la revista Argumentos.

Uno de esos reflejos más típicos es el de «evitar la politización de la justicia.» Como si ello no constituyera una politización a la inversa. Por ello compartimos la parte de dicha definición en que muy oportunamente se señala. «Nuestra organización, con escándalo de algunos, hubo de hacer política precisamente por la justicia. Por eso su presencia en la vida del país durante los últimos años, para a través de la denuncia precisa y la elaboración de alternativas viables, contribuir al replanteamiento de la función judicial sobre bases auténticamente democráticas. Los escritos que siguen constituyen la parte esencial del trabajo colectivo de Justicia Democrática en ese tiempo.» Una constante, fácilmente rastreable en todos los casos, es la ausencia de veleidades teoricistas, desplazadas por la preocupación por las respuestas útiles a cuestiones siempre concretas. Ello sin perjuicio del necesario rigor en el tratamiento de los temas. Tampoco son trabajos individualmente concebidos ni elaborados en la soledad y el aislamiento del cuarto de trabajo. Antes, por el contrario, cada uno de ellos fue objeto de debate y depuración en el seno de comisiones auténticamente representativas de de tal manera que pudieran representar el sentir unánime de la organización. Varios tuvieron por título «Justicia y Política», y en la generalidad de los mismos lo especifico judicial no se ha visto no como cosa aislada o susceptible de serlo. Sino como algo inserto en la trama de la estructura política y sólo inteligible en su unidad y distinción con ésta.

Las conclusiones del Congreso Nacional de Justicia Democrática (enero de 1977) celebrado ya en la legalidad democrática, cierran este interesante volumen de la colección «Documentos Políticos» de la Editorial TUCAR. En ellos, además de las ponencias «La Justicia en una sociedad democrática» y «El futuro de Justicia Democrática», se publica una síntesis del debate, en el que se añadió:

A) Debe subsistir Justicia Democrática en el momento político actual, con la misma estructura fundamental y objetivos

B) Justicia Democrática debe promover desde ahora un sindicato cuyas características, composición y funcionamiento, serán objeto de posterior estudio y en íntima relación con la evolución de la situación política.

C) La condición de miembro del Poder Judicial no puede impedir la pertenencia a partidos políticos y organizaciones sindicales, desestimándose la posibilidad de desempeñar en ellos cargos directivos.

D) Justicia Democrática debe promover, en todo momento, una aplicación del Derecho tendente al desarrollo democrático de la sociedad.