El paradigma protectorio de las personas con discapacidad (original) (raw)

2015, Revista de Derecho de Familia y de las Personas. 2015, (octubre)

I. Introducción: los nuevos paradigmas del Código Civil y Comercial En el marco de la presentación en sociedad del nuevo Código Civil y Comercial argentino, que entrará en vigencia el próximo primero de agosto, y celebrando-entre otras cuestiones-"que ajusta sus disposiciones a los principios de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378)" (1), comentaré la sentencia dictada in re "G., Y. S. c/ O.S.D.E. s/prestaciones médicas" (2), cuyo voto mayoritario dice basarse-entre otras normasen el espíritu del recientemente sancionado Código, pero su resolutorio es discriminatorio respecto de personas que padecen discapacidad. El nuevo Código es un código de la igualdad, basado en el paradigma o principio no discriminatorio, es un código de los derechos individuales y colectivos, para una sociedad multicultural, bajo un paradigma protectorio, con un nuevo paradigma en materia de bienes, tendiente a brindar seguridad jurídica en la actividad económica (3). Lorenzetti lo reafirma en los siguientes términos: "Código de la igualdad real, igualdad real que tiene en cuenta no sólo a los hombres y mujeres sino a los niños, adolescentes, consumidores, personas con capacidades diferentes, comunidades originarias, al ambiente y los derechos de incidencia colectiva con fundamento en el paradigma protectorio sin discriminaciones y con el absoluto respaldo que emana de nuestra Constitución Nacional" (4). Sostiene Yuba (5) que no se puede hacer un análisis separado e individual de los paradigmas protectorio, no discriminatorio, de igualdad, de inclusión antes enunciados, dada la interconexión que mantienen entre sí, no constituyendo compartimentos estancos. Asimismo se debe tener en cuenta al analizarlos, la influencia que ejercen las convenciones y tratados internacionales de derechos humanos, en especial a partir de la reforma constitucional de 1994, y así lo haré en el acápite 4 de este artículo. Rivera (6) sostiene al respecto que "la incidencia del derecho supranacional en el derecho interno es obvia. Por un lado la reforma constitucional de 1994 ha zanjado toda duda sobre la jerarquía de los tratados con relación a las leyes; y en particular la adhesión a un sistema supranacional de derechos humanos tiene una directa influencia sobre la validez de las leyes y decisiones judiciales que quedan sometidas no solo al control de constitucionalidad sino también al de convencionalidad". El paradigma que en especial me ocupa y que resulta relevante para el análisis de la sentencia que comento, es el protectorio y no discriminatorio de la infancia-atento a que, según el ordenamiento jurídico argentino, los embriones fecundados in vitro son niños (7)-, infancia que sufrió un gran cambio de enfoque desde el dictado de la Convención sobre los Derechos del Niño (8), ya que a partir de ese momento los niños ya no son considerados objeto de protección, sino sujetos de derechos, en especial del derecho a la vida, a la igualdad y a la no discriminación, intrínsecamente