Aspectos controversos do crime de apropriação indébita do ICMS (original) (raw)

2019, Revista Fórum de Direito Tributário

Para muitos, a teoria de que a carga tributária é desmedida em todos os tem- pos e lugares, porque destinada a fazer frente, em expressivos casos, não só à prestação de serviços públicos, mas também às benesses que se auto-outorgam os detentores do poder. Diante desse quadro, será examinado se é juridicamente aceitável a utiliza- ção do direito penal-tributário como instrumento para persuadir o sujeito passivo a efetuar os pagamentos de tributos e contribuições devidos, especificando a nossa análise no caso do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). Será analisado, também, outro ponto específico: se o não recolhimento ao erário estadual ou do Distrito Federal do ICMS retido representaria crime de apro- priação indébita de que trata o artigo 2º, caput, II, da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ou se trataria apenas de inadimplemento de crédito tributário. Será investigado se a configuração do crime de apropriação indébita do ICMS, desde que comprovado o dolo, só aconteceria na hipótese de ICMS des- contado ou retido por substituição tributária e após não recolhido ao Fisco, ou se, também, se configuraria em caso de ICMS cobrado e retido e após não recolhido aos cofres estaduais e distritais em operações próprias. Também será analisado se configuraria crime do inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, mesmo no caso da comprovação de que o preço da mercadoria ou do serviço não ter sido pago pelo consumidor, contribuinte de di- reito ou contribuinte de fato, ou quando o ônus do ICMS não tiver sido transferido para terceiro. Será pesquisado ainda se o tipo do artigo 2º, caput, inciso II, da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária seria inconstitucional por ofensa à vedação constitucional de prisão por dívida civil (CF, art. 5º, LXVII). Enfim, entre outros pontos controversos, será esmiuçada a questão da ne- cessidade ou não da ocorrência de perempção administrativa para ensejar o enca- minhamento da notícia do crime fiscal ao Ministério Público e para que o parquet ajuíze a respectiva ação penal.