Arbitragem e suas especificidades à luz do regime jurídico administrativo (original) (raw)
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Arbitragem e contrato administrativo
Revista da Faculdade de Direito
O debate a respeito da juridicidade da solução, mediante arbitragem, de conflitos,entre as partes nos contratos administrativos segue inúmeras vezes por vias inadequadas. Os argumentos em favor e contra a adoção do instituto da arbitragem nesses contratos não atingem, em regra, o núcleo da questão. O seu deslinde reclama o exame de três pontos, o primeiro deles extremamente singelo. Jurisdição e Arbitragem O primeiro aspecto a considerar está em que a arbitragem não encerra jurisdição 1 • Ao contrário, a arbitragem previne a jurisdição. Sua origem é contratuaF• 3 Desfaça-se de pronto, pois, a confusão freqüentemente estabelecida entre uma e outra.
A Arbitragem No Direito Administrativo
VOLUME 16, Nº 03, JUL./SET. 2017, 2017
Embora a Lei nº 13.129/2015 tenha garantido, aos entes políticos e entidades administrativas em geral, a possibilidade de resolverem os seus conflitos por meio da arbitragem, ainda permanecem dúvidas relevantes e grande controvérsia, inclusive na jurisprudência, a respeito das matérias administrativas que podem ser apreciadas em instância arbitral. Além de delimitarmos, com a maior precisão possível, o campo de arbitrabilidade objetiva para as lides da Administração, examinaremos neste trabalho a arbitrabilidade das sanções e poderes contratuais unilaterais da contraparte pública (diferenciando tais prerrogativas ex contractu do poder de polícia), bem como a possibilidade de levar à arbitragem os efeitos meramente pecuniários de direitos indisponíveis ou extrapatrimoniais. Por fim, analisaremos a possibilidade (e a conveniência) de se densificar, por meio de atos normativos regulamentares ou dos próprios contratos, o que se deve entender por “direitos patrimoniais disponíveis” para fixação das matérias que podem ou não ser apreciadas em arbitragens envolvendo o Estado.
ARBITRAGEM E RISCO REGULATÓRIO EM CONTRATOS DE CONCESSÃO
This paper discusses the legal system that supports license agreements. Its purposes are to identify the sources of regulatory risks for private investment in infrastructure, and to show how this system strongly allows for public agent opportunism, to the extent that Public Administration has the power to promote arbitrary changes in contract rules. Although Brazilian law system governing license contracts for private exploitation of public utilities ensures the licensee the right to economic and financial equilibrium, enforcement costs of this right through court decisions are high. Resolution of disputes through arbitration can be a way to avoid such transaction costs and thus to curb the effects of opportunism and to mitigate regulatory risk. But the legal system ruling public contracts limits such possibility of Public Administration being subject to arbitration. We conclude that effective adoption of private arbitration would be beneficial but requires a specific law to avoid uncertainty. INTRODUÇÃO O objetivo deste trabalho é discutir a adoção da arbitragem em contratos de concessão de serviços públicos no Brasil e avaliar o potencial que esse mecanismo pode ter no sentido de reduzir o risco de comportamento oportunista por parte da administração pública 3. Contratos de concessão de serviços públicos são tipicamente contratos incompletos: envolvem longo prazo de duração, ativos específicos e parca previsibilidade de cumprimento dos compromissos. Conforma-se, assim, um conjunto de circunstâncias nas quais se fazem necessárias estruturas de governance que permitam gerir contratos complexos como esses, realizando ajustes e solucionando problemas originados das relações contratuais, alternativa preferível ao rompimento do contrato. Ao traçar as regras pelas quais certas divergências surgidas durante a execução do contrato devem ser dirimidas, o sistema jurídico que rege as concessões no Brasil permite, em tese, compatibilizar aspectos de interesse público e privado presentes nesses contratos e, nesse sentido, propicia uma atribuição clara de direitos e obrigações 4. Se esse sistema fosse eficaz, reduzir-se-iam incertezas associadas ao contrato de concessão. Porém, esse não é o caso. Ponto crucial na distinção entre a existência de clareza das regras jurídicas e a sua eficácia reside no direito do concessionário ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato (EEF). Se é certo que ele é claramente estabelecido – na legislação e na jurisprudência-, sua efetividade parece insuficiente, pois a recomposição do EEF pode depender de longo e custoso processo judicial. Portanto, a previsão legal do direito e seu reconhecimento judicial em casos concretos não são suficientes para, do ponto de vista do contratado, propiciar a necessária segurança jurídica e minimizar custos de transação associados ao contrato.
Novas Reflexões sobre o Código de Processo Civil de 2015 - Estudos em Homenagem ao Prof. Rodrigo Otávio Barioni, 2022
A arbitragem vem se mostrando meio adequado de heterocomposição para determinados conflitos, usualmente entregando soluções em prazos menores do que o Poder Judiciário. Contudo, ainda que as partes convencionem a resolução de suas controvérsias por arbitragem, em determinadas ocasiões elas e (ou) os árbitros podem necessitar de providências judiciais. Interações entre árbitros e juízes não enfraquecem a arbitragem. Ao contrário, nos limites legais, contribuem para conferir segurança e higidez ao sistema arbitral.