Andrés Cervantes | Universidad Pompeu Fabra (original) (raw)
Papers by Andrés Cervantes
REVISTA CONTEXTO, 2021
Este artículo pone de manifiesto la tensión existente entre el arbitraje internacional de inversi... more Este artículo pone de manifiesto la tensión existente entre el arbitraje internacional de inversión, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional. Luego de exponer las principales objeciones frente al arbitraje internacional de inversión como la falta de transparencia, seguridad jurídica, legitimidad y responsabilización de los árbitros, se analiza la novedosa Sentencia c-252/2019 de la Corte Constitucional de Colombia y se analiza el rol virtuoso que debe ejercer la justicia constitucional respecto del arbitraje de inversión. Un razonamiento y una argumentación que tome en consideración los intereses y derechos del inversionista extranjero pueden contribuir a paliar los déficits estructurales del arbitraje de inversión y fortalecerlo. Desde la perspectiva del Estado receptor de la inversión, puede prevenir demandas internacionales o coadyuvar a eximirle de responsabilidad. Se plantea, entonces, la necesidad de un diálogo reflexivo y amplio entre estas dos formas de adjudicación de derecho público.
Revista Derecho del Estado , 2021
El artículo expone las líneas maestras del pensamiento de Roberto Gargarella sobre la refundación... more El artículo expone las líneas maestras del pensamiento de Roberto Gargarella sobre la refundación del derecho penal a partir de la democracia deliberativa y analiza cómo este se inserta y dialoga con otras doctrinas del derecho penal como el garantismo de Luigi Ferrajoli y el minimalismo penal de Eugenio Raúl Zaffaroni. En sintonía con lo anterior, se analiza la posición de Gargarella sobre el rol de los tribunales internacionales ante la justicia transicional y algunas consecuencias prácticas de su pensamiento. Para cumplir este objetivo se toman como referencias sus trabajos sobre el reconocido caso Gelman vs. Uruguay (2011) y aquellos en los que ha analizado el Acuerdo de Paz de 2016 entre Colombia y las farc-ep. Finalmente, el artículo muestra cómo el principio de subsidiariedad basado en el principio democrático es un aporte relevante de la teoría de Gargarella y sienta las bases para la construcción de una doctrina de margen de apreciación nacional en América Latina.
CEP, 2021
El presente capítulo tiene como objetivo principal analizar el arbitraje, como método alternativo... more El presente capítulo tiene como objetivo principal analizar el arbitraje, como método alternativo de resolución de conflictos, por excelencia del derecho privado, bajo el prisma del derecho constitucional. A tal efecto, se presentarán los aspectos más salientes de la regulación jurídica del arbitraje en el derecho ecuatoriano para, a renglón seguido, analizar las eventuales interacciones con las distintas garantías jurisdiccionales que prevé el ordenamiento jurídico-constitucional, específicamente con las medidas cautelares constitucionales, la acción de protección y la acción extraordinaria de protección. Luego de haber abordado los temas referentes al arbitraje local, se tratará el enfoque que da la constitución ecuatoriana de 2008 hacia el arbitraje internacional de inversiones. En síntesis, el capítulo le ofrece al lector una presentación general de la relación entre arbitraje y derecho constitucional.
Sumario: 1. Introducción; 2. El retroceso de la democracia liberal; 3. El populismo en América La... more Sumario: 1. Introducción; 2. El retroceso de la democracia liberal; 3. El populismo en América Latina; 4. Los regímenes Populistas en el siglo XXI y la democracia plebiscitaria; 5. La reelección indefinida en América Latina; 5.1. Constitucionalismo latinoamericano y diseño institucional; 5.2. La solicitud de opinión consultiva de Colombia a la Corte IDH; 6. Conclusiones.
Cuadernos Manuel Giménez Abad, 2020
UDA LAW REVIEW, 2021
El presente artículo describe las características principales del derecho a la reparación frente ... more El presente artículo describe las características principales del derecho a la reparación frente a violaciones de derechos fundamentales, así mismo, expone el procedimiento aplicable en el trámite de las garantías jurisdiccionales de conocimiento para hacer efectiva la reparación. En esa línea, el texto analiza las constantes referencias a la reparación integral en la constitución ecuatoriana así como la tipología de reparaciones a nivel doctrinario y en el derecho internacional como son la restitución integral, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y garantías de no repetición. Adicionalmente, el texto presenta una crítica a la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador en la medida que: 1. Dividir la competencia entre jueces para juzgar una garantía jurisdiccional y fijar la cuantía de la indemnización económica es inconstitucional y arbitraria; 2. Que la Corte Constitucional, de forma discrecional, pueda fijar, en los casos de garantías jurisdiccionales en que así lo decida, directamente las indemnizaciones económicas en demérito de la seguridad jurídica. Finalmente, se proponen tres alternativas para solucionar los problemas identificados.
El artículo realiza un análisis dogmático de la prueba de oficio en el Código Orgánico General de... more El artículo realiza un análisis dogmático de la prueba de oficio en el Código Orgánico General de Procesos ecuatoriano y esclarece si la prueba de oficio es constitucional o no, procurando establecer la justificación concreta de esta institución. También se analizan los límites axiológicos de esta institución, es decir, pruebas que en ningún caso pueden ser decretadas de oficio, así como los requisitos procedimentales para ordenarla como son la excepcionalidad y la motivación. Igualmente, se destacan las deficiencias en la regulación procesal ecuatoriana en cuanto al momento de ordenar la prueba de oficio y los límites de la prueba de oficio en segunda instancia. Finalmente, se analizan los medios de impugnación cuando una sentencia utiliza pruebas ordenadas oficiosamente de manera contraria a Derecho. En general, el artículo constituye un primer aporte a un tema escasamente tratado por la doctrina ecuatoriana.
Revista Ruptura de la Asociación Escuela de Derecho de la PUCE, 2020
El ensayo analiza las medidas cautelares constitucionales, como una garantía jurisdiccional de l... more El ensayo analiza las medidas cautelares constitucionales, como una garantía jurisdiccional de la norma fundamental, desde la perspectiva teórica y jurisprudencial. Estas tienen como objeto la prevención de lesiones de derechos fundamentales o bien cesar una lesión en curso. En el primer caso, se propondrán de forma autónoma y en el segundo deben necesariamente proponerse en conjunto a una garantía jurisdiccional de conocimiento. Los requisitos para ser concedidas son verosimilitud de la petición, la afectación potencial o actual de derechos fundamentales, la concurrencia de un daño irreversible, grave o sistemático y la ausencia manifiesta de causas de improcedencia. Además, se analiza el régimen de recursos de impugnación y la importancia del principio de proporcionalidad al conceder la protección cautelar. El ensayo también destaca los principales cambios jurisprudenciales incorporados por la actual formación de la Corte Constitucional del Ecuador en esta materia, estos son, la improcedencia de la acción extraordinaria de protección y de la acción de incumplimiento en casos de autos de medidas cautelares constitucionales.
Int’l J. Const. L. Blog, Apr. 22, 2020, 2020
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO, 2019
En 178 años de vida republicana, Ecuador ha instrumentado 20 constituciones, algunas con periodos... more En 178 años de vida republicana, Ecuador ha instrumentado 20 constituciones, algunas con periodos de vigencia extremadamente cortos, y otras que han logrado extenderse hasta aproximadamente dos décadas. La flexibilidad del texto constitucional es un elemento importante para su permanencia en el tiempo. El objeto de la investigación es analizar los cambios normativos entre las constituciones ecuatorianas de 1978, 1998 y la de 2008 (actualmente vigente) en lo relativo al control de la reforma constitucional, dando cuenta de los principales avances que apareja la norma e identificando nuevos desafíos: garantizar la rigidez de la norma fundamental y construir una identidad constitucional nacional.
The term ‘amnesty’ is derived from the Greek amnesia meaning forgetfulness or oblivion. It refers... more The term ‘amnesty’ is derived from the Greek amnesia meaning forgetfulness or oblivion. It refers to a grant of forgiveness for a past criminal offence by a sovereign power, usually for an offence committed against the state (such as treason, sedition, or rebellion).
Iurisdictio, 2018
El presente artículo aborda la doctrina de manos limpias en el arbitraje internacional de inversi... more El presente artículo aborda la doctrina de manos limpias en el arbitraje internacional de inversiones que tiene como efecto que los tribunales arbitrales declaren que carecen de jurisdicción para conocer la controversia existente entre el inversionista y el Estado anfitrión; o, que declaren improcedente la reclamación del inversionista. Los supuestos que dan lugar a la aplicación a la doctrina de manos limpias son: a) la ilegalidad de la inversión; y, b) el cometimiento de actos de corrupción como peculado, sobornos, tráfico de influencias, entre otros. En primer lugar, se analiza bajo el método de casos, como se ha aplicado la doctrina en distintos arbitrajes internacionales de inversión concluyendo que no existe consenso sobre la naturaleza de la doctrina-si constituye o no un principio de derecho consuetudinario-bajo el derecho internacional ni tampoco sobre el estándar de prueba requerido. En segundo lugar, se estudia si la doctrina de manos limpias puede aplicarse o no en el arbitraje local ecuatoriano en materia de contratación pública.
Palabras clave:
Doctrina de manos limpias / Arbitraje de inversión / Inversiones ilícitas / Corrupción.
Este artículo constituye una crítica a la declaratoria de inconstitucionalidad total por parte de... more Este artículo constituye una crítica a la declaratoria de inconstitucionalidad total por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la Ley de Amnistía y Reconciliación Nacional aprobada por la Asamblea Nacional de marzo del 2016. En primer lugar, se demostrará que la ley declarada inconstitucional cumplía con los estándares fijados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativos a los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas.
Igualmente se demostrará que la ley no perdona graves violaciones de derechos humanos sino meros delitos políticos. Bajo estos presupuestos demostraremos que existe un constitucionalismo abusivo en Venezuela y las eventuales acciones y sanciones de la OEA y la comunidad internacional, pese a la denuncia de la Convención Interamericana de Derechos Humanos por parte de Venezuela en 2013.
This paper aims to analyze in more depth the arguments presented in a previous article on the inc... more This paper aims to analyze in more depth the arguments presented in a previous article on the inconvenience of ICSID arbitration and regional arbitration bodies for Latin America but this time under the prism of the New Latin American Constitutionalism. The common denominator
shared by these three Latin American constitutions (Ecuador, Venezuela, Bolivia) is the rejection to international investment arbitration under ICSID. The second purpose of the paper is to determine if this constitutional rejection to the ICSID investment arbitration is justified.
Publicado por la Universidad Sergio Arboleda y Legis internacional.
Book Reviews by Andrés Cervantes
Revista Derecho del Estado, 2020
¿Qué son los derechos fundamentales?, ¿Cuáles son sus contenidos y límites? Se trata de dos inter... more ¿Qué son los derechos fundamentales?, ¿Cuáles son sus contenidos y límites? Se trata de dos interrogantes de capital importancia tanto desde la teoría como de la praxis del Derecho de las que Mauricio Maldonado se encarga con solvencia y nos brinda luces a partir de la filosofía analítica y del realismo jurídico genovés. El rico ensayo que nos ofrece el autor es parte de una serie de trabajos que orbitan alrededor de los derechos fundamentales y que han ocupado su atención desde hace ya varios años.
REVISTA CONTEXTO, 2021
Este artículo pone de manifiesto la tensión existente entre el arbitraje internacional de inversi... more Este artículo pone de manifiesto la tensión existente entre el arbitraje internacional de inversión, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional. Luego de exponer las principales objeciones frente al arbitraje internacional de inversión como la falta de transparencia, seguridad jurídica, legitimidad y responsabilización de los árbitros, se analiza la novedosa Sentencia c-252/2019 de la Corte Constitucional de Colombia y se analiza el rol virtuoso que debe ejercer la justicia constitucional respecto del arbitraje de inversión. Un razonamiento y una argumentación que tome en consideración los intereses y derechos del inversionista extranjero pueden contribuir a paliar los déficits estructurales del arbitraje de inversión y fortalecerlo. Desde la perspectiva del Estado receptor de la inversión, puede prevenir demandas internacionales o coadyuvar a eximirle de responsabilidad. Se plantea, entonces, la necesidad de un diálogo reflexivo y amplio entre estas dos formas de adjudicación de derecho público.
Revista Derecho del Estado , 2021
El artículo expone las líneas maestras del pensamiento de Roberto Gargarella sobre la refundación... more El artículo expone las líneas maestras del pensamiento de Roberto Gargarella sobre la refundación del derecho penal a partir de la democracia deliberativa y analiza cómo este se inserta y dialoga con otras doctrinas del derecho penal como el garantismo de Luigi Ferrajoli y el minimalismo penal de Eugenio Raúl Zaffaroni. En sintonía con lo anterior, se analiza la posición de Gargarella sobre el rol de los tribunales internacionales ante la justicia transicional y algunas consecuencias prácticas de su pensamiento. Para cumplir este objetivo se toman como referencias sus trabajos sobre el reconocido caso Gelman vs. Uruguay (2011) y aquellos en los que ha analizado el Acuerdo de Paz de 2016 entre Colombia y las farc-ep. Finalmente, el artículo muestra cómo el principio de subsidiariedad basado en el principio democrático es un aporte relevante de la teoría de Gargarella y sienta las bases para la construcción de una doctrina de margen de apreciación nacional en América Latina.
CEP, 2021
El presente capítulo tiene como objetivo principal analizar el arbitraje, como método alternativo... more El presente capítulo tiene como objetivo principal analizar el arbitraje, como método alternativo de resolución de conflictos, por excelencia del derecho privado, bajo el prisma del derecho constitucional. A tal efecto, se presentarán los aspectos más salientes de la regulación jurídica del arbitraje en el derecho ecuatoriano para, a renglón seguido, analizar las eventuales interacciones con las distintas garantías jurisdiccionales que prevé el ordenamiento jurídico-constitucional, específicamente con las medidas cautelares constitucionales, la acción de protección y la acción extraordinaria de protección. Luego de haber abordado los temas referentes al arbitraje local, se tratará el enfoque que da la constitución ecuatoriana de 2008 hacia el arbitraje internacional de inversiones. En síntesis, el capítulo le ofrece al lector una presentación general de la relación entre arbitraje y derecho constitucional.
Sumario: 1. Introducción; 2. El retroceso de la democracia liberal; 3. El populismo en América La... more Sumario: 1. Introducción; 2. El retroceso de la democracia liberal; 3. El populismo en América Latina; 4. Los regímenes Populistas en el siglo XXI y la democracia plebiscitaria; 5. La reelección indefinida en América Latina; 5.1. Constitucionalismo latinoamericano y diseño institucional; 5.2. La solicitud de opinión consultiva de Colombia a la Corte IDH; 6. Conclusiones.
Cuadernos Manuel Giménez Abad, 2020
UDA LAW REVIEW, 2021
El presente artículo describe las características principales del derecho a la reparación frente ... more El presente artículo describe las características principales del derecho a la reparación frente a violaciones de derechos fundamentales, así mismo, expone el procedimiento aplicable en el trámite de las garantías jurisdiccionales de conocimiento para hacer efectiva la reparación. En esa línea, el texto analiza las constantes referencias a la reparación integral en la constitución ecuatoriana así como la tipología de reparaciones a nivel doctrinario y en el derecho internacional como son la restitución integral, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y garantías de no repetición. Adicionalmente, el texto presenta una crítica a la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador en la medida que: 1. Dividir la competencia entre jueces para juzgar una garantía jurisdiccional y fijar la cuantía de la indemnización económica es inconstitucional y arbitraria; 2. Que la Corte Constitucional, de forma discrecional, pueda fijar, en los casos de garantías jurisdiccionales en que así lo decida, directamente las indemnizaciones económicas en demérito de la seguridad jurídica. Finalmente, se proponen tres alternativas para solucionar los problemas identificados.
El artículo realiza un análisis dogmático de la prueba de oficio en el Código Orgánico General de... more El artículo realiza un análisis dogmático de la prueba de oficio en el Código Orgánico General de Procesos ecuatoriano y esclarece si la prueba de oficio es constitucional o no, procurando establecer la justificación concreta de esta institución. También se analizan los límites axiológicos de esta institución, es decir, pruebas que en ningún caso pueden ser decretadas de oficio, así como los requisitos procedimentales para ordenarla como son la excepcionalidad y la motivación. Igualmente, se destacan las deficiencias en la regulación procesal ecuatoriana en cuanto al momento de ordenar la prueba de oficio y los límites de la prueba de oficio en segunda instancia. Finalmente, se analizan los medios de impugnación cuando una sentencia utiliza pruebas ordenadas oficiosamente de manera contraria a Derecho. En general, el artículo constituye un primer aporte a un tema escasamente tratado por la doctrina ecuatoriana.
Revista Ruptura de la Asociación Escuela de Derecho de la PUCE, 2020
El ensayo analiza las medidas cautelares constitucionales, como una garantía jurisdiccional de l... more El ensayo analiza las medidas cautelares constitucionales, como una garantía jurisdiccional de la norma fundamental, desde la perspectiva teórica y jurisprudencial. Estas tienen como objeto la prevención de lesiones de derechos fundamentales o bien cesar una lesión en curso. En el primer caso, se propondrán de forma autónoma y en el segundo deben necesariamente proponerse en conjunto a una garantía jurisdiccional de conocimiento. Los requisitos para ser concedidas son verosimilitud de la petición, la afectación potencial o actual de derechos fundamentales, la concurrencia de un daño irreversible, grave o sistemático y la ausencia manifiesta de causas de improcedencia. Además, se analiza el régimen de recursos de impugnación y la importancia del principio de proporcionalidad al conceder la protección cautelar. El ensayo también destaca los principales cambios jurisprudenciales incorporados por la actual formación de la Corte Constitucional del Ecuador en esta materia, estos son, la improcedencia de la acción extraordinaria de protección y de la acción de incumplimiento en casos de autos de medidas cautelares constitucionales.
Int’l J. Const. L. Blog, Apr. 22, 2020, 2020
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO, 2019
En 178 años de vida republicana, Ecuador ha instrumentado 20 constituciones, algunas con periodos... more En 178 años de vida republicana, Ecuador ha instrumentado 20 constituciones, algunas con periodos de vigencia extremadamente cortos, y otras que han logrado extenderse hasta aproximadamente dos décadas. La flexibilidad del texto constitucional es un elemento importante para su permanencia en el tiempo. El objeto de la investigación es analizar los cambios normativos entre las constituciones ecuatorianas de 1978, 1998 y la de 2008 (actualmente vigente) en lo relativo al control de la reforma constitucional, dando cuenta de los principales avances que apareja la norma e identificando nuevos desafíos: garantizar la rigidez de la norma fundamental y construir una identidad constitucional nacional.
The term ‘amnesty’ is derived from the Greek amnesia meaning forgetfulness or oblivion. It refers... more The term ‘amnesty’ is derived from the Greek amnesia meaning forgetfulness or oblivion. It refers to a grant of forgiveness for a past criminal offence by a sovereign power, usually for an offence committed against the state (such as treason, sedition, or rebellion).
Iurisdictio, 2018
El presente artículo aborda la doctrina de manos limpias en el arbitraje internacional de inversi... more El presente artículo aborda la doctrina de manos limpias en el arbitraje internacional de inversiones que tiene como efecto que los tribunales arbitrales declaren que carecen de jurisdicción para conocer la controversia existente entre el inversionista y el Estado anfitrión; o, que declaren improcedente la reclamación del inversionista. Los supuestos que dan lugar a la aplicación a la doctrina de manos limpias son: a) la ilegalidad de la inversión; y, b) el cometimiento de actos de corrupción como peculado, sobornos, tráfico de influencias, entre otros. En primer lugar, se analiza bajo el método de casos, como se ha aplicado la doctrina en distintos arbitrajes internacionales de inversión concluyendo que no existe consenso sobre la naturaleza de la doctrina-si constituye o no un principio de derecho consuetudinario-bajo el derecho internacional ni tampoco sobre el estándar de prueba requerido. En segundo lugar, se estudia si la doctrina de manos limpias puede aplicarse o no en el arbitraje local ecuatoriano en materia de contratación pública.
Palabras clave:
Doctrina de manos limpias / Arbitraje de inversión / Inversiones ilícitas / Corrupción.
Este artículo constituye una crítica a la declaratoria de inconstitucionalidad total por parte de... more Este artículo constituye una crítica a la declaratoria de inconstitucionalidad total por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la Ley de Amnistía y Reconciliación Nacional aprobada por la Asamblea Nacional de marzo del 2016. En primer lugar, se demostrará que la ley declarada inconstitucional cumplía con los estándares fijados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativos a los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas.
Igualmente se demostrará que la ley no perdona graves violaciones de derechos humanos sino meros delitos políticos. Bajo estos presupuestos demostraremos que existe un constitucionalismo abusivo en Venezuela y las eventuales acciones y sanciones de la OEA y la comunidad internacional, pese a la denuncia de la Convención Interamericana de Derechos Humanos por parte de Venezuela en 2013.
This paper aims to analyze in more depth the arguments presented in a previous article on the inc... more This paper aims to analyze in more depth the arguments presented in a previous article on the inconvenience of ICSID arbitration and regional arbitration bodies for Latin America but this time under the prism of the New Latin American Constitutionalism. The common denominator
shared by these three Latin American constitutions (Ecuador, Venezuela, Bolivia) is the rejection to international investment arbitration under ICSID. The second purpose of the paper is to determine if this constitutional rejection to the ICSID investment arbitration is justified.
Publicado por la Universidad Sergio Arboleda y Legis internacional.
Revista Derecho del Estado, 2020
¿Qué son los derechos fundamentales?, ¿Cuáles son sus contenidos y límites? Se trata de dos inter... more ¿Qué son los derechos fundamentales?, ¿Cuáles son sus contenidos y límites? Se trata de dos interrogantes de capital importancia tanto desde la teoría como de la praxis del Derecho de las que Mauricio Maldonado se encarga con solvencia y nos brinda luces a partir de la filosofía analítica y del realismo jurídico genovés. El rico ensayo que nos ofrece el autor es parte de una serie de trabajos que orbitan alrededor de los derechos fundamentales y que han ocupado su atención desde hace ya varios años.
Editorial Porrúa, 2021
Lejos quedaron los días en los que un asunto interesaba exclusivamente a un Estado en particular.... more Lejos quedaron los días en los que un asunto interesaba exclusivamente a un Estado en particular. Los derechos fundamentales interpretados y aplicados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cimentan la construcción de un derecho común para América Latina. Este derecho común incide en el deber ser de las estrategias de un Estado para superar un pasado de abusos; o bien, para dejar atrás la violencia del conflicto armado y lograr la paz. En pocas palabras, en cómo lograr una transición basada en justicia, verdad y reparación que sea, al mismo tiempo, plausible en la práctica. Este libro aborda los aspectos teóricos de la justicia transicional, desde una perspectiva jurídica multidisciplinar, y analiza críticamente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sugiriendo que, de acuerdo con ciertas condiciones, las autoridades internacionales deben ser deferentes con los procesos de paz nacionales, bajo el entendimiento de que la punición absoluta suele ser no solamente imposible, sino también indeseable.