ARAÚJO, Eduardo Borges Espínola. MS 34.562 pode marcar virada do STF sobre controle preventivo. Consultor Jurídico, 15 mar. 2017. (original) (raw)
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2017
O ato normativo inconstitucional é nulo. Quando é declarada a inconstitucionalidade de um ato normativo, os atos revogados por aquele serão automaticamente restabelecidos, já que não revogados validamente. Esta é a essência do chamado efeito repristinatório, que não se confunde, apesar da similitude semântica, com a repristinação. O efeito repristinatório será aplicado de forma automática na declaração de inconstitucionalidade de ato normativo. Ocorre no controle de constitucionalidade em geral, resta saber se, no controle difuso, deverá ser adotada a cautela de ser observado o contraditório a respeito, especialmente por força dos artigos 9º e 10º do Código de Processo Civil atual.
2017
Objetivou-se neste artigo analisar a tutela provisória de urgência antecipada no NCPC de 2015 com enfoque na teoria neoinstitucionalista do processo. A partir dessa matriz teórica, questiona-se: será que a tutela provisória de urgência antecipada no NCPC de 2015 está em consonância com o Estado democrático de direito? Para responder ao enigma em questão, o caminho metodológico da pesquisa será classificado quanto à forma de abordagem de qualitativa e do ponto de vista dos seus objetivos será exploratória. No que tange aos procedimentos técnicos adotados na análise, a pesquisa será definida como bibliográfica e documental, uma vez que será utilizado um referencial teórico por meio de doutrinas e da legislação pertinente. Os resultados da investigação levaram a considerar que, embora o instituto em destaque seja importante, há, pois, uma incongruência no que se refere ao acesso igualitário à justiça pensada na perspectiva dos litigantes. Assim, percebe-se a não possibilidade do contraditório e da ampla defesa para o polo passivo da relação processual em consonância com o princípio da igualdade pensado de forma recíproca. Essa restrição se refere à impossibilidade da participação do réu na fase preliminar do processo, uma vez que, ao ser concedida a tutela provisória de urgência antecipada pelo modelo atual, o demandado fica submetido a uma decisão sem que tenha previamente participado do debate processual e contribuído com o resultado da decisão em respeito ao princípio da cooperação e do contraditório, alinhados ao poder de influência atinente ao direito das partes. Por conseguinte, o estudo considerou também que a tutela antecipada da forma como é normatizada, embora seja uma alternativa para “o autor que tem razão” - na expressão cunhada or Marinoni; não se mostra razoável, dentro da perspectiva do devido processo legal. Diante disso, pode-se concluir que a tutela provisória de urgência antecipada deve ser aperfeiçoada e, com isso, acrescentar a audiência de justificação prévia obrigatória na fase inicial do processo no qual será respeitado o princípio do contraditório, da ampla defesa e da isonomia.
A promulgação da Constituição Federal de 1988 foi responsável pela previsão de um amplo leque de direitos fundamentais. A leitura da Carta Magna concedia a certeza de que ninguém seria considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, bem como a garantia de que o devido processo legal seria observado, além de que todas as decisões seriam devidamente motivadas e fundamentas, restando nítido, portanto, a prevalência de um sistema processual penal de viés acusatório e democrático. Nestes moldes, a tutela cautelar seria voltada, tão somente, a garantir a eficácia do processo, sendo resguardada apenas para os casos em que realmente fosse necessária, perdurando por um curto lapso temporal, sendo revogada quando a situação fática que deu azo à sua imposição não mais restasse evidenciada. Em que pese o exposto acima, na realidade empírica vislumbrou-se a ampla banalização da mais grave das medidas cautelares: a prisão preventiva. Em um ordenamento jurídico no qual a falta de alternativas resultou em um modelo bipolar, prisão ou liberdade (8 ou 80), a exceção ganhou status de regra e o “80” tornou-se rotina na prática forense criminal. Curiosamente, o número de presos provisórios cresceu vertiginosamente após a entrada em vigor da Constituição de 1988, fato que resultou em uma realidade carcerária caótica, na qual o número de presos provisórios quase supera a quantia de encarcerados definitivamente. Contudo, eis que em 2011, diante a um cenário que apontava para a emergência de um novo Código de Processo Penal, ressurge um projeto de lei oriundo de 2001, disciplinando a matéria das medidas cautelares na esfera penal. A nova lei trouxe algumas mudanças importantes, dentre elas, a previsão de um rol de medidas alternativas à prisão cautelar e o renascimento do instituto da fiança. No entanto, manteve alguns equívocos, dentre os quais, a manutenção da ordem pública e da ordem econômica como modalidades do “periculum libertatis”. Todavia, faz-se mister tomar uma série de cuidados com o novo diploma legal, pois dependendo da interpretação que se faça da Lei 12.403/2011 as medidas cautelares diversas da prisão podem ser amplamente aplicadas, aumentando o controle social, tendo em vista que, segundo alguns autores, os requisitos para imposição desses mecanismos não são os mesmos exigidos para a decretação da custódia cautelar. Essa constatação merece ainda mais atenção, pois a Lei previu uma nova hipótese de prisão preventiva, a qual poderá ser imposta devido ao descumprimento da medida alternativa. Assim, conclui-se que a nova disciplina das medidas cautelares na seara processual penal ainda é muito recente e, com certeza, será objeto de muitos questionamentos e alternâncias, cabendo aos aplicadores e operadores do Direito aprofundarem-se no estudo do tema, tendo em vista, sempre, a presunção de inocência e os princípios, limites e requisitos norteadores da tutela cautelar no processo penal. Palavras-chave: Constituição Federal. Prisão preventiva. Medidas cautelares diversas da prisão. Presunção de inocência.
Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro), 2022
A jurisprudência do STJ caminha no sentindo de garantir ou de limitar o diálogo processual intersubjetivo? Este trabalho apresenta o estudo do diálogo processual à luz das normas fundamentais do CPC/15, que consagram as garantias do contraditório dinâmico e substancial, da vedação às decisões surpresa e do dever de fundamentação das decisões judiciais. Dentro da compreensão do que é o diálogo processual intersubjetivo, identificou-se que essas garantias não se concretizam com a simples modificação legislativa, mas requerem uma efetiva revisão de poderes e funções do juiz, com destaque para o urgente abandono dos modelos de livre convencimento motivado e fundamentação suficiente pelo juiz, na apreciação da prova e motivação das decisões. Com isso, foram analisados três precedentes do STJ após a vigência do CPC/15: o primeiro em relação ao dever de fundamentação das decisões e os outros dois em relação ao contraditório, notadamente à garantia de vedação às decisões surpresa. Ao final, confirmou-se a hipótese de que a simples modificação legislativa, por si só, não alterou o status quo de um juiz dotado de poderes que desequilibram o diálogo processual intersubjetivo, e o STJ, ao ratificar o modelo decisório do código revogado, permite que tribunais em todo o país maculem as garantias fundamentais que se prestam a gerar esse diálogo. Palavras-chave: Diálogo processual intersubjetivo. Contraditório. Fundamentação das decisões judiciais. Teoria da integridade. Superior Tribunal de Justiça.
Diagnóstico Preliminar da Supressão de Espécies Recursais no Novo Código de Processo Civil
Revista de Processo, Jurisdição e Efetividade da Justiça, 2016
RESUMO O fenômeno da morosidade no sistema judicial revela um atentado à própria justiça. Nesse sentido, o presente artigo tem por finalidade analisar a supressão de espécies recursais no novo Código de Processo Civil como meio apto a atingir o escopo de conferir maior celeridade à prestação da tutela jurisdicional no Brasil. No diagnóstico aqui proposto, serão apresentadas eventuais consequências jurídicas práticas decorrentes tanto da limitação das hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento quanto da abolição do Agravo Retido e dos Embargos Infringentes no diploma processual recém sancionado. Desdobrando a referida análise, destaca-se o movimento contemporâneo de realizar, na legislação processual, os valores e garantias constitucionais, dentre eles a razoável duração do processo. O texto foi produzido mediante análise de conceitos e consulta a obras, nacionais e estrangeiras, de autores de reconhecida contribuição para matéria, bem como por meio do estudo da nova legislação processual, tratando-se, pois, de uma revisão bibliográfica e de uma análise qualitativa. Palavras-chave: Direito processual civil, Celeridade, Recursos, Novo código de processo civil ABSTRACT The phenomenon of sluggishness in the judicial system reveals an attack to justice. In this purpose, this article aims to analyze the appeal's suppression in the brazilian new Code of Civil Procedure, as a way able to reach the scope of giving celerity to the jurisdictional protection in Brazil. At the diagnosis proposed, it will be presented possible legal consequences arising from the limitation of the "Agravo de Instrumento" and from the abolition of both "Agravo Retido" and "Embargos Infringentes" in the procedural diploma newly sanctioned. Unfolding this analysis, it is worth highlighting the contemporary movement to perform constitutional values and guarantees in procedural legislation, including the reasonable duration of the proceeding. This paper was produced by analyzing concepts and in consultation to national and foreing books, from authors of recognized contribution to the field, as well as through the study of the new procedural law, why it is therefore a literature review and a qualitative analysis.