LA LEGITIMIZACIÓN DE LAS LEYES PENALES: REFLEXIONES DESDE LA ÉTICA PROCEDIMENTAL (original) (raw)
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LA LEGITIMACIÓN DE LAS LEYES PENALES. REFLEXIONES DESDE LA ÉTICA PROCEDIMENTAL
El carácter procedimental de la ética discursiva, su concepción de la razón comunicativa establecida argumentativamente, su pretensión de armonizar la tensión entre validez y facticidad y, en especial, sus presupuestos comunicativos constituyen aspectos esenciales del proceso de legitimación racional de las leyes penales. Ahora bien, esta propuesta ética debe hacerse cargo de ciertas peculiaridades relacionadas con la cuestión penal, a saber: su estructural naturaleza discriminatoria; la ausencia, quizá también estructural, de un debate plural en la política criminal; la reproducción de los procesos de dominación social y política a través del discurso, y la necesidad de incorporar el principio del daño al proceso de legitimación. Esta situación lleva a retomar el paradigma ético del Estado social: la obligación de mitigar la discriminación criminal tanto en el orden social como discursivo.
LA LEGITIMACIÓN SOCIAL DE LAS LEYES PENALES: LÍMITES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
Las decisiones político criminales deben estar precedidas de la previa posesión de la información sobre la realidad social y en la auto-consciente decisión tomada en base a esa información. Junto con la necesidad de acudir a estudios empíricos, otro criterio de racionalización del proceso de legitimación de las normas penales radica en la necesidad de que esta aproximación empírica aborde de la manera más completa y exhaustiva posible la realidad social. Tres son los ámbitos sociales que debería abordar un adecuado proceso de legitimación de una ley penal: el impacto social de la criminalidad, los efectos deseados o no de la criminalización y el grado de socialización del conflicto social. Ahora bien, debido a diversos factores, tanto estructurales como contingentes, la legitimación social de las leyes penales se encuentra limitada a la hora de acceder a la realidad criminal. Esta situación hace que la legitimación social de las leyes penales no se pueda abstraer de cierta intuición, deficiencia que deber ser mitigada por la legitimaciones ética y discursiva.
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES PENALES
En su función de control de la ley penal los jueces constitucionales se sienten frecuentemente como Ulises entre Escila y Caribdis. Si consideran que la ley cuestionada no cabe en los parámetros de la Ley Fundamental y deciden anularla, se arriesgan a sufrir la objeción democrática de que a pesar de su legitimación secundaria están corrigiendo a los representantes del pueblo. Si, sensibles a ello, toleran la existencia de leyes de bajo contenido constitucional — valga la expresión —, se les podrá objetar su insensibilidad axiológica y la inutilidad de la institución que integran. El objeto de este artículo es el de profundizar en este dilema y sugerir la salida del mismo a través de un criterio moderado de deferencia con el legislador. En mi exposición me apoyaré en la experiencia española de control constitucional de las leyes penales.
El juicio constitucional de proporcionalidad constituye el criterio estructural para la concreción de los derechos fundamentales que puede otorgar una mayor protección constitucional a los principios y límites al Ius puniendi. El Tribunal Constitucional tiene como cometido establecer qué principios y límites penales se pueden incorporar a las disposiciones o normas de derecho fundamental y, de esta manera, configurar un sistema de precedentes en el control constitucional de las leyes penales. No obstante, la inherente irracionalidad que contienen cualquier test de constitucionalidad y, por tanto, también el de proporcionalidad, puede mitigarse a través de la incorporación de algunas reglas o reformas fundamentadas en la legitimación democrática y, en especial, la discursiva.
En ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 6 numeral 1 del Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente mediante el cual se establece el Régimen de Transición del Poder Público, publicado en Gaceta Oficial número 36.920 de fecha veintiocho de marzo del año dos mil.
El problema del concurso de delitos se presenta, cuando, en un mismo proceso, se puede imputar a una persona la realización del supuesto de hecho de varias normas penales. Como sostuviera Jescheck (1955: 529), si no tuviésemos un sistema penal en el que prima el principio de legalidad, el problema concursal no existiría, ya que la norma penal aplicable siempre sería una sola (la infracción al derecho). Añade Jeschek, que la distinción entre el concurso ideal y el real, esto es, entre la unidad y la pluralidad de hecho, es también consustancial a nuestro sistema penal, pues en él las figuras penales describen acciones u omisiones que, de alguna manera pueden considerarse como unidades. Sin embargo, esta última apreciación no es del todo exacta, desde dos puntos de vista: prime-ro, porque como veremos a continuación. la idea de que a todo tipo penal corresponde una única ac-ción u omisión, parece responder a una estructuración ideal del tipo penal, que corresponde quizás a supuestos muy simples, pero que por regla general no se encuentran así recogidos en la legisla-ción, al menos en la chilena, donde con frecuencia es el tipo penal el que determina que un conjun-to más o menos significativo de acciones se considere un único hecho, para los efectos de su san-ción (la llamada unidad jurídica de acción). Y en segundo lugar, porque el régimen concursal que impone a los casos de concurso real (nuestro art. 74) un tratamiento penal diferente al del concurso ideal (nuestro art. 75), es meramente contingente. En efecto, no sólo lo demuestra así la historia de nuestra propia legislación, sino también la de los arts. 76 y 77 del CP Esp que se tomó de modelo. Así, ya en la reforma del CP Esp de 1870, se limitó drásticamente el efecto de la acumulación material a sólo 30 años de prisión. Y en cuanto a la regla del concurso ideal, su carácter meramente contingente lo demuestra el simple hecho que su aplicación se hizo depender, mediante expresa modificación legal, de si era o no más favorable al reo que la regulación del concurso real (Cfr. Matus (1996:280 nota 692)), práctica que alguna juris
PRESUPUESTOS PROCESALES PENALES
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.-n. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES EN EL PROCESO PENAL. CONCEPTO Y CLASES.-III. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES PENALES. 3.1.