Ponderação de Princípios Research Papers (original) (raw)

As decisões do Legislador não se fundamentam no livre-arbítrio: não são arbitrárias, mas discricionárias. A proporcionalidade é uma das principais restrições à discricionariedade legislativa, mas, para que uma medida legislativa seja proporcional, a Constituição não exige que ela seja a melhor dentre as medidas existentes. A discricionariedade administrativa difere da discricionariedade legislativa quantitativamente, por força da legalidade, e qualitativamente, por força da boa ad-ministração. Em consequência, o juízo de proporcionalidade do ato administrativo difere do juízo de proporcionalidade da lei: não basta que a Administração escolha uma medida idônea; impõe-se, regra geral, que escolha a melhor medida. Palavras-chave: discricionariedade legislativa estrutural e epistêmica; proporcionalidade; discricionariedade administrativa, legalidade, boa administração.

Este trabalho trata da dificuldade enfrentada por sabatistas que desejam se candidatar a cargos públicos no Brasil, em especial quando o processo de seleção ocorre em período sabático e não lhes é ofertado horário alternativo para realização do certame. Percebeu-se que não há no judiciário brasileiro consenso sobre o tema. O problema está na supressão de um princípio constitucional em detrimento de outro. Contudo, a ponderação entre princípios revelou que há meios para que os direitos de alguns não se sobreponham e prejudiquem direitos de outros. A metodologia escolhida foi a bibliográfica, bem como cotejo e análise de decisões de Tribunais brasileiros que foram provocados por candidatos sabatistas.

Resumo: A ponderação de princípios é comumente criticada em função de um suposto déficit intrínseco de racionalidade. Neste trabalho, explora-se a possibilidade de uma inversão nos eixos das críticas. Nessa linha, argumenta-se que os principais pontos problemáticos da ponderação e do instrumental metodológico desenvolvido pela teoria dos princípios para conduzir as valorações empregadas nos processos de solução de colisões de princípios — notadamente os esforços de Robert Alexy nesse sentido — não estão relacionados à afirmação da irracionalidade necessária da ponderação, mas nas possíveis pretensões hiper-racionalistas por trás dos métodos que pretendem orientá-la. Nesse sentido, defende-se, por um lado, a plausibilidade dessas críticas a partir de elementos da própria teoria dos princípios de Alexy e, ao final, sugere-se uma possível leitura para o papel que o arsenal metodológico desenvolvido pela teoria pode ter no processo de justificação de decisões jurídicas. Palavras-chave: Ponderação. Racionalidade. Decisão Jurídica. Incerteza e Particularismo. Sumário: 1 Introdução – 2 Enfrentando a crítica da sub-racionalidade – 3 A crítica da sobrerracionalidade – 4 A teoria das boas perguntas – Referências

- by Fernando Leal
- •
- Legal Theory, Legal Reasoning, Constitutional Theory, Direito Constitucional

Os direitos fundamentais não são absolutos, tampouco devem ser vistos como valores ponderáveis que tendem a colidir constantemente entre si e com outros valores. A partir destes pressupostos, o artigo apresenta uma pesquisa teórica de direito comparado, com análise de conteúdo da literatura alemã e brasileira sobre o princípio da proporcionalidade, relacionando-o com o modelo argumentativo para lidar com os direitos de defesa, denominado estrutura tríade. A hipótese que subjaz o trabalho é que ignorar a complexidade e as controvérsias relacionadas a esta estrutura, partindo para uma “ponderação de valores colidentes”, significa um reducionismo, que suplanta o arsenal para a defesa das liberdades, amplia a discricionariedade dos órgãos aplicadores do direito e ignora as especificidades de cada direito fundamental. Como resultado, o artigo aborda uma estrutura argumentativa bastante complexa, que examina o âmbito de proteção e possíveis justificações de intervenções para os diferentes direitos de defesa, e que contém, inclusive, pontos controvertidos, merecedores de maior atenção doutrinária. Neste sentido, referida estrutura, ao invés de representar uma solução genérica, configura um mero arcabouço argumentativo, que deverá ser pensado e desenvolvido, de modo diferenciado, para cada um dos direitos fundamentais.

A partir do neoconstitucionalismo, observou-se o reconhecimento da Constituição como norma superior capaz de traduzir imperativos de observância inarredável e permeada não só de regras, mas também de princípios. Nesse contexto, tem-se que a positivação de amplos direitos sociais pelas Cartas Constitucionais no segundo pós-guerra possibilitou maior intervenção do Poder Judiciário em esferas como a do Poder Executivo. Diante desse novo paradigma de compreensão do documento constitucional, e à luz do mandamento da ponderação desenvolvido por Robert Alexy, que intentou conferir racionalidade à fundamentação das decisões judiciais, a pesquisa teve como objetivo examinar decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) que envolviam o direito à concessão de medicamentos gratuitos pelo Poder Público. O escopo da pesquisa foi, portanto, avaliar a influência do método racional criado por Alexy em 03 decisões encontradas no site do TJES que citavam seu uso na fundamentação. Concluiu-se que, em duas decisões analisadas a máxima da ponderação foi citada, mas não foi desenvolvida, o que tornou a citação vazia de conteúdo. A terceira decisão avaliada pormenorizou o método de Alexy sem, todavia, ter tangenciado o mérito da causa, o que comprometeu sua efetivação prática.

RESUMO: O presente artigo, partindo do referencial teórico da filosofia da práxis, busca discutir as relações tensas entre o poder e a justiça na efetivação dos direitos fundamentais, realizando um confronto entre as concepções teóricas de Hans Kelsen e Robert Alexy. Nesse sentido, são comparados os pensamentos desses dois autores, ressaltando o papel central que o poder possui na concepção jurídica do primeiro, em contraponto com a teoria da justiça que anima as concepções jurídicas do segundo. Discute-se como essa tensão que aparece no confronto teórico dos dois autores na verdade é um momento inafastável do real, constituindo antes uma convivência dialética que precisa ser observada e decifrada na concretude da aplicação do direito. Conclui-se com a busca da separação daquilo que é real daquilo que é ideológico nesse debate, buscando aprofundar o debate em torno dos direitos fundamentais como núcleo estruturante da moderna teoria do direito. ABSTRACT: This article, based on the theoretical framework of the philosophy of praxis, is to discuss the strained relations between power and justice in the enforcement of fundamental rights, making a comparison between the theoretical concepts of Hans Kelsen and Robert Alexy. In this sense, are compared the thoughts of these two authors, emphasizing the central role that power has the legal conception of the first as opposed to the theory of justice that animates the legal conceptions of the second. We discuss how this tension that appears in the theoretical confrontation of the two authors is actually a moment of real, but constitutes a dialectical interaction which must be observed and deciphered in the concrete application of the law. It concludes with the search of separation from

Com a elevação da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos ao nível de princípio constitucional, as Cortes brasileiras passaram a adotar uma postura, de regra, inflexível. Numa análise de alguns dos julgados do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), verifica-se que só em hipóteses muito raras o princípio em questão é relativizado. O presente artigo busca enxergar a máxima da inadmissibilidade das provas ilícitas frente a um complexo ordenamento jurídico, integrando-a ao sistema por meio de uma adequada aplicação da técnica da proporcionalidade, a fim de combater um dogmatismo exacerbado que, muitas vezes, acaba por esquecer a própria teleologia do princípio. Além de analisar a jurisprudência e legislação criminal (Código de Processo Penal), revelam-se importantes as inovações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, que determina a observância da proporcionalidade quando da interpretação e aplicação do referido diploma civilista.